Filosifia Del Derecho

Introducción.
Robert Alexy ha repetido en docenas de escritos la idea que aquí quiero comentar críticamente, la de que al derecho le es inmanente una pretensión de corrección que es, antes que nada, pretensión de justicia. Dicha pretensión de corrección es propia tanto de cualquier sistema jurídico que en verdad lo sea, como de las particulares normas y decisiones que acontezcan bajo el sellodel derecho. Por esa razón, un derecho, una norma o una decisión judicial que no se quieran justos y no lo sean o bien no son derecho, cuando su choque con tal pretensión inmanente y necesaria supere el umbral de la extrema injustica, o bien, si son jurídicos, lo son de manera deficiente, defectuosa.
¿Cuál es el argumento demostrativo de la presencia ineludible en lo jurídico de esa pretensión decorrección? Pues que incurre en contradicción performativa quien diga que produce deliberadamente un derecho, una norma o una decisión judicial injustos. Se contradiría el propio concepto que se usa, el de derecho o el de lo jurídico, con una proferencia del tipo “esto es derecho, pero es injusto”, ya que la conexión entre derecho y pretensión de corrección como justicia es conceptual, y, como tal,ineludible. Con ello queda definitivamente acreditada también, para Alexy, la ligazón insoslayable entre derecho y moral y se tendría ahí el argumento determinante para la crítica fundada al positivismo jurídico y a su tesis de la separación conceptual del derecho y la moral.
Tres aclaraciones sobre el modo en que se enfoco este trabajo. Una, que no alargaré esta introducción mediante laexposición detallada de los argumentos de Alexy sobre su tesis, que, amén de ser muy conocidos, se recogerán, en alguna de sus versiones canónicas, en los apartados que siguen. Dos, que no se tratará de hacer una completa y erudita mención de cada uno de los lugares de la obra alexyana en los que tales argumentos se reiteran de forma muy similar y con escasas variantes, por lo que nada más que se echarámano en cada oportunidad de alguna cita bien representativa de todas las demás que faltan. Y tres, que aun cuando las críticas que trataré de fundar puedan más de una vez coincidir con objeciones que ya han venido planteando otros autores, apenas me detendré apenas en la explicitación y el cotejo de esos antecedentes[1]. Un repaso exhaustivo de los textos de Alexy, autor ciertamente fecundo einsistente, y de los ecos positivos o críticos que ha tenido en la iusfilosofía de las últimas décadas exigiría una monografía completa y no un artículo como este que, con todo, ya rebasa los límites de un trabajo que abrigue una pretensión de legibilidad.
(…)
4. ¿Quién pretende qué?
Es poco menos que imposible salir de la circularidad del razonamiento de Alexy y de su manera de presentar comoprueba lo que es presupuesto de su teoría. Aunque puntualmente haya reconocido que un sistema jurídico como tal no puede presentar ninguna pretensión, pues sólo los sujetos pueden pretender[2], su personificación de los sistemas jurídicos a estos efectos es constante. “Según el argumento de la corrección, los sistemas normativos que no formulan una pretensión de corrección no son sistemas jurídicos.La no formulación de la pretensión de corrección excluye a los sistemas normativos de la clase de los sistemas jurídicos”, y esa es una característica “definitoria” o “clasificatoria”[3]: no hay ni puede haber sistema jurídico que no formule esa pretensión[4].
Si un sistema normativo por sí no puede pretender nada, y si se trata de una metáfora, ciertas consecuencias son insoslayables. Si lapretensión es en verdad de los autores de las normas, debemos preguntarnos qué puede pretender quien hace una norma jurídica o el hipotético y muy problemático sujeto que consideremos autor de todas ellas, del sistema.
¿Qué pretende el que hace normas jurídicas? Que sean jurídicas. Si pretendiera hacer un epitafio para una tumba, haría un epitafio para una tumba, a tenor de las reglas y usos de...