Frugoli Daños por actividad en internet

Jornadas sobre el Nuevo Código Civil y Comercial
(preparatorias de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil)
Monte Hermoso, 5 y 6 de diciembre de 2014.
www.jndcbahiablanca2015.com

Derecho Comparado. Daños derivados de la actividad en internet.
Martín A. Frúgoli*
Abstract
Es consistente un régimen de responsabilidad subjetiva con la tutela
preventiva especial, o tutela inhibitoria que atiendaa la posibilidad de
evitar el daño por el buscador. Esto actuará a su vez como una
prevención general hacia los buscadores intermediarios o “internet
intermediaries” (tales como google, yahoo, etc.).
No es consistente con la responsabilidad subjetiva ordenar resarcir al
buscador intermediario por el mero uso de un “thumbnail” que no es de
interés general ni manifiestamente ilícito, antes de suconocimiento
efectivo de que este generaba un daño.
Para este último, en consonancia con la función prevención y la
responsabilidad subjetiva, las teorías del “cheapest cost avoider” y de las
“cargas probatorias dinámicas” pueden ser elementos coadyuvantes a
las primeras.
I. La función-finalidad preventiva (especial y general).
Al hablar de función nos circunscribimos a una función-finalidad1 quecreemos que han tenido las normas que protegen los derechos
personalísimos y el derecho a la libertad de expresión. Distinguiendo
prevención especial y general, sin que tal distinción pueda ser del todo
tajante o autónoma. Ello, por ser la mejor manera de proteger estos
derechos, al encontrarse amparados tanto a nivel nacional como
comparado2.
II. El punto de partida que alude a la factibilidadtécnica.

Profesor en Derecho Civil –Obligaciones- (U.N.R.). Especialista en Derechos de Daños
(U.C.A.). Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (U.N.R.). Mediador (U.N.R.).
Dirección postal: Cochabamba 1842, Piso 1 Oficina 1, Rosario, Santa Fe, CP2000.
estudiofrugoli@gmail.com, +540341156132762.
1 ACCIARRI, Hugo A., “Funciones del derecho de daños y de prevención”, LA LEY
04/02/2013, 1.
2 Basta conatender a los países signatarios de los tratados internacionales que le
otorgan protección, v.gr. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica), Declaración Universal de Derechos Humanos, etc.
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Jornadas sobre el Nuevo Código Civil y Comercial
(preparatorias de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil)
Monte Hermoso, 5 y 6 de diciembre de 2014.www.jndcbahiablanca2015.com

Partimos de las afirmaciones que dan por sentado que no existen3 a la
fecha medios técnicos que hagan posible y conveniente que los
buscadores en forma previa y genérica seleccionen o monitoreen
contenidos que páginas web o links creen o difundan por sí4.
III. La función de prevención y función-resarcimiento. Influencia
del factor de atribución. Consistencias e inconsistencias.
Si loque se busca es prevenir la lesión al derecho –individual y
colectivo- a la libertad de expresión, por la enorme importancia que esto
acarrea a nivel jurídico y social5, no resulta consistente limitarlo
innecesariamente al obligarlo a resarcir un daño que no puede evitar.
Así, el factor de atribución a la hora de endilgarle responsabilidad a un
buscador, debe ser subjetivo para permitir con mayoramplitud el
derecho a la libertad de expresión. Pero ello entonces implicará que,
aun cuando la imagen de una persona se encuentre en el buscador
ligada a una página o link no deseado por esta última, el damnificado
no pueda obtener un resarcimiento de daños por el sólo hecho de que el
buscador interconectó su “thumbnail” sin su consentimiento previo.
Ya que, por un lado ello implicaría endilgarresponsabilidad objetiva al
buscador si se afirma que el mismo no puede evitar dicha ligazón en
forma genérica6. Salvo que se privilegie la función-reparación por sobre
la función-prevención de menoscabar el derecho a la libertad de
expresión. En cuyo caso no podríamos afirmar que el factor de
atribución es subjetivo, sino todo lo contrario.
Dicho de otro modo, ¿cómo puede evitar en estos casos...