FUENTES DEL DERECHO









CAPITULO I
LA ANALOGÍA

1. LA ANALOGIA

La analogía es uno de los instrumentos para llenar las lagunas de la ley cuando esta no ha previsto un hecho, pero sí ha regulado otro semejante, en los cuales existe identidad de razón.
La analogía es un procedimiento de integración del Derecho legislado, cuando este no contempla un caso específico, pero sí regula otro semejante, enlo que existe identidad de razón, y por consiguiente, idéntica tiene que ser la regla que se les aplique, salvo que se trate de leyes que establecen excepciones o restrinjan derechos, las mismas que no pueden aplicarse por analogía.
De esta definición se desprende que para la aplicación analógica de una ley, se exige:
a) Que un hecho específico no esté comprendido ni en la letra ni en elespíritu de una norma.
b) Que la ley regule un hecho semejante al omitido.
c) Que exista identidad en el hecho omitido y en el regulado.
d) Que no se trate de una ley que establezca excepciones o restrinja derechos.
La analogía es un procedimiento de integración del Derecho legislado, pero no en el único porque existen otros como la Jurisprudencia, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho.En que a dos hechos afines, uno regulado y otro no, se les aplique la misma regla positiva, se debe a que donde existe la misma razón, idéntica debe ser la norma de Derecho (ubi eadem ratio ubiqui eaden legis dispositio, según expresión de Alciato). Dos hechos semejantes no pueden tener respuestas jurídicas diferentes.
La doctrina reconoce de forma general que, para que pueda entrar en juego laanalogía, es imprescindible que en el supuesto no regulado se dé la misma conexión de lógica jurídica (“ratio legis”) que llevó al legislador a regular el supuesto específicamente contemplado en la norma existente.

1.1. NATURALEZA JURIDICA DE LA ANALOGIA
Es admitido que la analogía es fuente de creación o producción de Derecho, pero no es fuente de conocimiento, no constituye Derechopositivo. Sin embargo, no faltan quienes sostienen que en aquellos ordenamientos en donde en forma expresa se dice que las leyes se aplicarán analógicamente, se le está atribuyendo a ésta el valor de fuente supletoria. Tal sería, por ejemplo, el caso del Decreto Ley N° 4657 del 04 de septiembre de 1942, ley de introducción al Código Civil brasileño, artículo 4°, que dice: “Por omisión de la ley, el juezdecidirá el caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales del derecho”.
En consonancia con el ordenamiento jurídico peruano podemos afirmar que la analogía será fuente creadora (productora de derecho) en tanto y en cuanto inspire al legislador para que regule hechos que antes no lo estaban, pero en modo alguno constituye fuente de nuestro Derecho positivo privado,menos de nuestro Derecho Penal, del cual ha sido proscrita no solamente la analogía (Const., art. 139 inc. 9°), sino también la interpretación extensiva. El Artículo III del Título Preliminar del Código Penal prescribe: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como un delito o falta definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.”
ParaBobio, no existe distinción entre interpretación extensiva y analogía en forma de traducción literal, sino “interpretación en el sentido más genuino de la palabra, puesto que reproduce, no repitiéndolo sino desarrollándolo, el núcleo mismo de la norma, configurado en su razón suficiente; y no va fuera del sistema, sino que permanece dentro de él, contribuyendo a configurar el orden jurídico como unorganismo que crece y se desarrolla, pero siempre por fuerza interior y jamás, por ser imposible, fuera de sí mismo. No hay distinción entre interpretación extensiva e interpretación analógica.
Tampoco nos convence la afirmación que hacen algunos autores en el sentido de que mediante la analogía se crea una nueva norma, porque con aquella no se hace cosa distinta que extender los efectos de una...