fuentes del derecho

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Sin embargo, no es posible hacer una interpretación puramente conductista del concepto de vigencia por cuanto no se puede
predecir la conducta del juez mediante una pura observación externa de la costumbre. El derecho no es simplemente un orden familiar o habitual (par. VIII).
Solo podremos alcanzar una interpretación sostenible de la vigencia del derecho, siefectuarnos una síntesis del realismo psicológico y el realismo conductista. Tal es lo que he intentado explicar
en el presente capítulo. Mi punto de vista es conductista en la
medida en que busca hallar consistencia y predecibilidad en la conducta verbal, exteriormente observada, del juez. Es psicológico, en
la medida en que la aludida consistencia es la de un todo coherente
de significado ymotivación, únicamente posible sobre la base de la
hipótesis de que en su vida espiritual el juez se halla gobernado y
motivado por una ideología normativa cuyo contenido conocemos.

CAPÍTULO III
LAS FUENTES DEL DERECHO

XV
concebiblemente, de muy limitada inteligencia", puesto que "si media
docena de caballeros ancianos integran el tribunal más alto de un país,
entonces ninguna regla oprincipio que ellos se rehusen a seguir será derecho en dicho país". Op. cit. 84 y 125. A partir de este punto la idea fue
llevada hasta sus conclusiones lógicas extremas por Jerome Frank —Law
and the Modern Mind, 1930— a saber, hasta la conclusión de que el derecho no consiste en absoluto en reglas, sino únicamente en la suma total
de las decisiones individuales. "Podemos ahora arriesgar unadefinición
provisional del derecho desde el punto de vista del hombre medio: para
cualquier persona lega, el derecho, con relación a un conjunto particular
de hechos, es una decisión de un tribunal respecto de aquellos hechos
en la medida en que tal decisión afecta a esa persona. Mientras que un
tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos, no existe derecho sobre
el punto. Antys de taldecisión, el único derecho de que disponemos es
la opinión de los abogados sobre el derecho aplicable a esa persona y a
esos hechos. Pero la opinión de referencia no es realmente derecho sino
solo una conjetura de lo que decidirá un tribunal. El derecho respecto
de una situación dada, por lo tanto, es a) derecho efectivo, esto es, una
decisión específica pasada referente a dicha situación; ob) derecho probable, esto es, una conjetura referente a una decisión específica futura".
Op. cit. 46. Benjamín Cardozo no aprueba los excesos del realismo, pero
acepta la idea fundamental: "Yo veo un vasto y poco preciso conglomerado de principios y reglas y costumbres y usos y pautas morales, listos
para ser incorporados en una decisión según cierto proceso de selección
a ser practicado porun juez. Si tales elementos tienen la firmeza suficiente como para justificar, con razonable certeza, la predicción de que
hallarán el respaldo del tribunal en caso de que su autoridad sea controvertida, entonces digo que los mismos son derecho", Selected writings,
1947, 18. Para un examen y crítica más detallados de Gray y Frank, véase
AI.F Ross, Towards a Realistic Jurispnidence, 1946, 59 ysigs.

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DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

En el capítulo precedente llegamos a la conclusión de que el
contenido real de la aserción
A = D es derecho vigente

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es una predicción de que, bajo ciertas condiciones, D será adoptada como base para decisiones en controversias jurídicas futuras.
La experiencia muestra que tal predicción es realmente posible
dentrode ciertos límites, aunque el grado de probabilidad con el
que puede ser hecha varía considerablemente.
Ahora bien; si, a semejanza de las reglas del ajedrez, un orden
jurídico nacional consistiera en un pequeño número de normas simples, concisas e invariables, podría presuponerse simplemente que
la predecibilidad dependería del hecho de que esas normas estuviesen, en un momento determinado,...