Fuentes del derecho

II. FUENTES DEL DERECHO

1.1La doctrina tradicional de las fuentes del derecho
La expresión de fuentes del derecho designaba el origen de las normas que a través de las fuentes se incorporaban al ordenamiento. Las fuentes eran, por tanto, el lugar donde el derecho se hacia visible.
La relación entre ley y costumbre se plantea como una relación de reconocimiento o remisión a un derecho quese crea en otro lugar, fuera del ordenamiento estatal-legal. La doctrina tradicional de las fuentes resulta idónea para asegurar el predominio de la ley en el sistema jurídico liberal emergente. Cumplió una doble función histórica como fue la de promover el desarrollo del positivismo, terminando así con la disociación derecho natural- derecho positivo y la de asegurar el predominio de la ley sobreotras categorías normativas. Por un lado. Al remitir el estudio del derecho al orden de las normas permitía asegurar el predominio de una de esas normas sobre las demás( de ley sobre la costumbre)
Sobre la base de su origen parlamentario. Por otro, al remitir el origen de la ley a la voluntad popular y a la soberanía del pueblo eliminaba cualquier discusión sobre el contenido de la ley y portanto cualquier confrontación con el derecho natural, obviando así la cuestión de la legitimidad de las normas. Antes bien, era impensable, considerar a la ley como otra cosa distinta de la expresión de la racionalidad, evitaba la tradicional, a pesar de definir a las fuentes por su origen, en cuanto modos de producción del derecho, nunca estudio estos en profundidad. Centro su atención en laeficacia de las normas y en la relación entre ley y costumbre desechando todo aquello que pudiera poner en cuestión la supremacía absoluta de la ley sobre el ordenamiento.
Frente a la doctrina tradicional, Kelsen oriento a la ciencia jurídica justamente hacia el interior de las fuentes del derecho, de los modos de producción normativa. Como indica bobi, en la teoría pura del derecho la noción deproducción jurídica ocupa un lugar fundamental, el derecho no es algo que preexista y simplemente se declare, sino algo creado, el fruto de la actividad humana y del ejercicio del poder en la sociedad. Para Kelsen, el derecho debe considerarse como un sistema normativo esencialmente dinámico. En los sistemas dinámicos, por el contrario, las normas derivan el fundamento de su validez, pero no su contenido. El contenido de esas normas dependerá de los actos de voluntad de los órganos autorizados para producir normas.
Desde esos presupuestos teóricos se construye la teoría kelseniana, se diferencia entre normas de contenido y normas que regulan la producción de otras normas. Merkl ( la forma es finita; el contenido, infinito) el único análisis productivo de las normas es el análisis formal, yaque las diferencias entre las normas no se basan en el contenido, sino en la forma. Existen además grupos de normas que tienen una forma diferente a otros grupos: Las formas de normación son, por tanto, limitadas, y en ellas debe centrarse el análisis jurídico. Por el contrario, para una perspectiva dinámica del derecho son relevantes todos los actos que tiene lugar dentro del proceso de producciónnormativa. Es en las normas sobre la producción jurídica donde se manifiesta claramente el carácter dinámico del sistema jurídico.
La teoría del sistema normativo diseñada por Kelsen y su escuela, tuvo la virtualidad de poner en el primer plano de la atención del iuspublicista la necesidad de analizar los problemas de producción y aplicación del derecho y de considerar que el derecho no semanifiesta estáticamente como algo dado, sino que esta sometido a reglas de producción que, como tales, son normas jurídicas igual que las reglas de contenido.



1.2. Sentido actual de la teoría de las fuentes
El sistema jurídico actual no se sitúa entre la ley y la costumbre, por que esta ha pasado a desempeñar un papel estrictamente residual en nuestro sistema de fuentes en cuanto fuente de...