gobierno corporativo

Publicada en Cuadernos de Derecho para Ingenieros, nº 10, La Ley, pp. 49-62
EL GOBIERNO CORPORATIVO COMO INSTRUMENTO AL SERVICIO DEL ACCIONISTA MINORITARIO
MANUEL OLIVENCIA RUIZ
Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla
Presidente de la Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades (“Informe OLIVENCIA”,Madrid, 1998)
Vicepresidente de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA
Fernández y González, 2-3º, 41001 Sevilla
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SUMARIO:
1. GOBIERNO CORPORATIVO. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
1.1. Análisis de la expresión
“Gobierno corporativo” es la traducción al español de la expresión inglesa Corporate governance. Traducción poco afortunada, pero que ha tenido fortuna ennuestra terminología jurídica. El sustantivo governance no significa exactamente gobierno (government), sino gobernanza, vocablo que, como indica el sufijo –anza, es derivado del verbo gobernar que introduce un matiz de cualidad; es forma, manera o sistema de gobernar, no simplemente acción y efecto de gobernar. La traducción fiel, aunque avalada por firmas tan solventes como la del académicoLÁZARO CARRETER (v. El nuevo dardo en la palabra, 2003, pp. 175 y ss.), no ha tenido tanta fortuna. Pero es importante retener aquí ese matiz cualitativo añadido a la acción de gobernar.
El adjetivo corporate, traducido por corporativo, no se refiere al concepto jurídico de corporación en Derecho español (persona jurídica de Derecho público creada o reconocida por la ley, arts. 28 y 35 C.c.) sino a laspersonas jurídicas privadas (compañías o sociedades mercantiles, de naturaleza asociativa, o cajas de ahorro, de especial naturaleza fundacional), cuya estructura se califica de “corporativa”. Se tomó así el adjetivo derivado de “corporación” para caracterizar unas notas de estos entes, las corporaciones, que se dan también en algunos otros, como sociedades o fundaciones, que aun teniendo unasustancia o naturaleza jurídica distinta de aquéllas, participan de algunas cualidades comunes. La voz “corporación” deriva de la raíz latina corpus, para significar que de una colectividad surge un ente nuevo, dotado también, como las personas físicas, de un cuerpo, cuya unidad integra a sus miembros, y dotado de órganos, a través de los cuales forma y expresa su voluntad, y actúa, tanto en elámbito interno como en el externo.
De esa naturaleza, que traslada a las personas jurídicas una estructura antropomórfica, a imagen y semejanza de las personas físicas, derivan unas notas que se califican de “corporativas”: el predominio del todo, del ente, de la persona jurídica sobre las personas físicas que la constituyen, de lo colectivo sobre lo individual; la relevancia del patrimonio de aquéllasobre los individuales de éstas; la configuración “orgánica”, estructurada en órganos, como centros de imputación de funciones, competencias, facultades, obligaciones y deberes, por encima de las personas físicas que sean en cada momento sus titulares, para lo que no se requiere la condición de miembro, ni la prestación de la actividad personal de los socios como tales.
Esas notas “corporativas”se aprecian por la doctrina en las sociedades de capital, a diferencia de las de personas o “personalistas”, y no sólo en su prototipo, la anónima o por acciones, como sociedad abierta, sino en otros tipos, como la sociedad de responsabilidad limitada, cerrada, híbrida de caracteres capitalistas y personalistas, pero a la que el Derecho español ha enmarcado en la actual categoría jurídica de“sociedades de capital”, la ha adscrito a la “matriz común” y le ha reconocido una “estructura corporativa relativamente rígida” (E. de M. de la Ley de Sociedades de Capital, LSC, aprobada por RD-L 1/2010, de 2 de junio, III). Pero, en el ámbito que delimita el título de este artículo, es evidente que nos referimos sólo al accionista de la anónima y al gobierno corporativo de ésta.
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1.2. El...