judicial

Estructura y fines de la Norma Jurídico‐Penal
en el marco del Positivismo Jurídico
Resumen:
La estructura de la norma jurídico penal, así como su función y la
finalidad a la cual atiende deberían orientarse en una misma dirección
que respetara de una parte la estructura óntica de los elementos
configuradores de la norma penal y de otra parte la naturaleza
deontológica de los fines yfunciones de la misma, todo ello a partir de la
selección de la sanción penal como el elemento que resulta determinante
en la esencia de la norma jurídico‐penal, entendida como una de las
tantas especies de normas que existen en el ámbito jurídico.
Palabras claves: norma jurídico‐penal, finalidad, funciones, sanción
penal.
Partiendo del hecho de que en el positivismo jurídico sólo es posibleestudiar al Derecho en su aspecto formal y que la más perfecta expresión
de esta formalidad es la norma jurídica, debemos centrar la atención en la
norma jurídico penal como la extrema singularidad alcanzada por el
Derecho Penal, para enmarcarla luego, y a partir de su naturaleza, en el
ámbito de las funciones que cumple y de la finalidad a la que debe
orientarse, que no son sino las funciones yla finalidad propias del
Derecho Penal. Tal como se verá en el desarrollo de este artículo, pena y
Derecho penal en cuanto a funciones y finalidades se interrelacionan en
una suerte de determinación mutua en la que no es del todo posible
establecer fronteras absolutamente delimitadas.
En la revisión de la doctrina jurídica, así como de la doctrina jurídico
penal, se evidencia el interés delos teóricos por mostrar con claridad los
distintos tipos de norma jurídica que existen, qué es lo que las hace a
todas ser normas jurídicas, a pesar de sus diferencias y cuál es su
naturaleza.
En el positivismo jurídico, la caracterización de la norma jurídica se
ubica, en una perspectiva metodológica, en la distinción entre el mundo
del ser y del deber ser. El ser y el deber ser no son másque distintos
modos del ser. El ser se expresa mediante estructuras lingüísticas que
describen el devenir de los sucesos, que expresan la manera de ser de las
cosas, informan sobre lo sucedido, relacionan la experiencia. El deber ser
en cambio no puede expresar los fenómenos en estos términos porque el
propio acontecer del fenómeno está supeditado a factores externos a el,
de manera que éstepuede suceder como puede no suceder y, en este
orden de ideas, el mundo del deber ser no describe sino que prescribe,
ordenando el que las cosas sean de una manera determinada, partiendo
de una pretensión de regulación de la experiencia. El ser se maneja en el
espacio propio de los fenómenos naturales cuya regularidad quebranta o
afirma la regla descriptiva y el mundo del deber ser se manejaen el
espacio propio de los fenómenos o experiencias humanas en el, que la
contingencia en la orientación de la voluntad humana decide lo que
sucederá. (García,1980,pp.252‐256).
Es indudable que las normas pertenecen al mundo del deber ser y
que fungen como modelo de lo real. Son modelos “que se presentan a la
conciencia no para ser conocidos sino para ser realizados” (García,1975,p.154).En el caso de la ciencia jurídica la idealidad que muestra el deber ser “se
transforma en una realidad efectiva, ya que el jurista no trata de penetrar la
esencia de los fenómenos sino de fijar normas; para él, el único ser es el deber
ser”(Maggiore,1954,p.12).
En el escenario del deber ser Hart (1961), distingue entre norma
jurídica, mandato y orden, señalando que tanto a la norma jurídica,como
al mandato y a la orden, les es común el modo imperativo y que todas
están impregnadas de la circunstancialidad social en la que son
expresadas. La orden que el asaltante da a su víctima para que entregue
el dinero, es una orden de carácter imperativo (p.p 23‐26) que no puede
equipararse a la norma jurídica porque está respaldada por la violencia,
es lo que Hart llama “ordenes...