Kelsen

KELSEN Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Míchel Troper *

NTE la pregunta de «¿para qué sirve la teoría del Derecho?», los teóricos no dudan en responder que sirve para describir aquello que es común a todos los derechos positivos, es decir la forma jurídica y los conceptos necesarios en cualquier sistema jurídico para expresar el contenido de las normas. Una respuesta amable aunquetautológica, pues equivale a afirmar que la función de la teoría consiste en producir una teoría. Pero en la práctica es posible -y de hecho sucede a menudo- hacer un uso muy distinto de la teoría. Así, unas determinadas conclusiones se pueden utilizar como metáforas, como argumentos de autoridad o también como argumentos técnicos o consecuencialistas en un discurso cuyo objeto sea justificar o modificar unestado de cosas. Las relaciones entre Kelsen y el Derecho constitucional ilustran perfectamente ese uso que, sin embargo, se opone de forma tan manifiesta al programa metodológico de la Teoría Pura del Derecho. Esto se debe a dos tipos de razones. La primera de estas razones está ligada a la ambigüedad de la
Traducción de María Venegas Grau.

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expresión «Derecho constitucional» que, en el lenguaje de los juristas, posee al menos cuatro significados: a) Un conjunto de normas, una parte del sistema jurídico b) La ciencia que describe ese conjunto de normas. c) El conjunto de razonamientos mediante los cuales se producen y se justifican las normas de Derecho constitucional. d) El discurso real de losprofesores de Derecho constitucional, lo que se denomina en Francia «la doctrina», que no se limita a describir las reglas o incluso las justificaciones formuladas por las autoridades, sino que también critica, propone y se encuentra a veces asociada a la producción de nuevas reglas. La Teoría Pura del Derecho sólo trata directamente del Derecho constitucional en los dos primeros sentidos pero, enesos casos, su discurso no presenta ninguna especificidad. El conjunto de normas llamado «Derecho constitucional» sólo se diferencia por el lugar que estas ocupan en la jerarquía, y la ciencia del Derecho constitucional no es más que una parte de la ciencia del Derecho, distinta de las demás por su objeto, pero no por el método empleado. La Teoría Pura del Derecho, en cambio, no trata del Derechoconstitucional en el tercer sentido, salvo para decir que eso no es Derecho sino mera ideología que inspira el contenido de las normas. Respecto a la doctrina, sólo cabe ignorarla o criticarla, ya que no responde a las exigencias metodológicas de la meta-ciencia kelseniana y, concretamente, al ideal de la Wertfreiheít. Sin embargo, es un hecho que los productores de normas así como los miembros dela doctrina conocen e invocan la obra de Kelsen. En ese caso, por lo tanto, esta obra no funciona como metateoría sino como ideología, es decir en contra de su propio programa epistemológico. Ello es especialmente cierto en lo que respecta al control de constitucionalidad, cuya existencia y desarrollo se justifican mediante argumentos extraídos de la Teoría Pura del Derecho y, particularmente, dela estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico. La segunda razón se debe al propio Kelsen. Es bien sabido que este autor dedicó gran parte de su vida y de sus trabajos al Derecho constitucional, en las diversas acepciones del término. No sólo escribió numerosos libros y artículos sobre estas cuestiones sino que fue uno de los principales autores de la Constitución de Austria. Kelsen es,particularmente, el padre del Tribunal 308

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Constitucional así como de una forma de control de constitucionalidad que conoció un amplio desarrollo en Europa: el control centralizado, ejercido no ya por los Tribunal es ordinarios sino por un Tribunal especializado '. En consecuencia, la postura de Kelsen sobre la...