Kelsen

Una de las observaciones que se han hecho a la caracterización de las normas jurídicas por el hecho de que su contenido sea una sanción, es que éste no es un elemento suficiente para distinguir a las normas jurídicas de las que no lo son. Joseph Raz (The Concept of a Legal System), por ejemplo, sostiene lo siguiente:
"El linchamiento o la vendetta pueden estar prescriptos por ciertos sistemasmorales positivos sin convertirlos a ellos en órdenes jurídicos. De igual modo, ciertos órdenes sociales no jurídicos pueden prescribir castigos corporales de los padres a los hijos o de los maestros a los alumnos."
Sin embargo, esta crítica no es muy destructiva, puesto que, aunque las normas que se dan como ejemplo no son consideradas como jurídicas por el pensamiento corriente de los juristas;clasificarlas como normas jurídicas consuetudinarias, si están suficientemente extendidas, no es un precio muy grande para contar con un criterio uniforme para identificar las normas que son jurídicas. En cambio, sí constituye una crítica poderosa la que ha formulado H. L. A. Hart en su libro El concepto del derecho.
Hart pone en la picota la concepción de las normas jurídicas como mandatos,teniendo en mira fundamentalmente la teoría de Austin de las órdenes respaldadas por amenazas. Sin embargo, muchas de las observaciones de Hart, como él mismo lo aclara, son extensibles al esquema de Kelsen.
El profesor inglés sostiene que el esquema de las órdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las normas jurídicas penales y a la de algunas pocas de las civiles.No obstante, ese esquema no recoge la estructura de una gran cantidad de normas que integran los sistemas jurídicos en forma característica.
En especial, el esquema de Austin-Kelsen deja de lado el importante grupo de normas que tienen por función conferir potestades.
Hay normas jurídicas que se refieren a la forma para celebrar contratos, matrimonios, testamentos, etcétera. Esas normas no tienenpor función imponer obligaciones sino acordar a los particulares facilidades para concretar sus deseos (recordar las reglas técnicas de von Wright), otorgándoles potestades para crear, en ciertas condiciones, derechos y obligaciones dentro de un marco coercitivo
Si no se siguen las reglas para hacer un testamento válido, no se dirá que se ha "infringido" alguna obligación, simplemente no sehabrá concretado el propósito de hacer un testamento que tenga por efecto dar origen a derechos y obligaciones.
Estas normas que confieren potestades no son solamente las que se refieren a actos privados, como las que se acaba de señalar; también están las que confieren potestades públicas, por ejemplo, las que dan competencia a un legislador para dictar leyes, a un juez para dictar sentencias,etcétera.
Tampoco de estas últimas normas se puede decir que imponen obligaciones a los funcionarios, sino que son reglas que establecen las condiciones y el procedimiento que hay que seguir si es que se quiere dictar otras normas jurídicas que no sean nulas.

Hart dice que tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciación críticade ciertas acciones, y esto es lo que hace que ambas sean reglas o normas.
Además, Hart puntualiza que el hecho de que haya necesidad de distinguir entre los diferentes tipos de normas no implica negar que haya relaciones relevantes entre ellos. Sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creación de las normas que imponen deberes.
Hart critica dos intentos dereducir las normas que confieren potestades a las normas que imponen deberes.
Uno de esos intentos es el de Kelsen, que ya se examinó, consistente en considerar a las normas del primer tipo como fragmentos de las del segundo. En primer lugar, Hart objeta este intento en cuanto supone, como en el caso de Kelsen, que las normas jurídicas se dirigen a los funcionarios. Esto implica desconocer la...