La funcion del derecho

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La Función del Derecho

En su intervención en el debate con el que en 1974 se inicio la publicación de la revista Sociología del diritto hace una comparación entre la teoría sociológica del derecho y la teoría general del derecho.

La teoría sociológica del derecho, dice, “ve en el derecho aquello que lo conecta con la sociedad considerada en su conjunto mas que lo que le separa de ella”.La teoría general o forma del derecho pone en cambio, “todo el cuidado en analizar y en establecer las formas de toda de toda experiencia jurídica posible… y el mismo cuidado en evitar toda incursión en los campos habitualmente reservados a la sociología”.

La teoría sociológica, examina el derecho como sistema dependiente de la sociedad global: la teoría general, examina el derecho comosistema independiente.

La teoría general, por el contrario, considera “sobre todo la función” del ordenamiento jurídico, mientras que la teoría general considera su estructura”.

Norberto Bobbio con algunos conocidos trabajos publicados entre 1969 y 1971 ha aportado interesantes contribuciones al estudio de la sociología teórica del derecho por lo que refiere al análisis funcional del derecho.Recordamos a este respecto, sus consideraciones sobre la función promocional del derecho, que han suscitado un vivo interés no solo desde el punto de vista metodológico, si no también por el tema, vivamente sentido en aquel tiempo, del estado liberal clásico al estado social, y el del correspondiente paso del derecho de una función meramente protectora represiva a la función promocional,señalare además, y de modo especial, las consideraciones de carácter general y esencialmente negativo que Bobbio hace en torno al análisis funcional del derecho, después de examinar las numerosas listas de las funciones del derecho que se encuentra en los no menos numerosos trabajos publicados sobre el tema (resolución de conflictos, reglamentación de conductas, organización y legitimación del poder,fomento de intercambios, distribución de recursos, etc.)

Bobbio afirma en efecto, que no se puede dejar de sacar la impresión de que dichas listas “son por una parte, una recopilación de cosas mas bien obvias que poco o nada añaden a nuestros conocimientos del fenómeno jurídico y por otra parte, se componen de elementos heterogéneos de donde nace inmediatamente la sospecha de que la expresión“función del derecho” tanto el termino “función” como el termino “derecho se usan, sin declararlo, con significados diferentes.

Bobbio desarrolla un atento análisis de las dificultades que nacen del uso del termino función y del uso del termino derecho.

Bobbio por concluir que una teoría funcional del derecho, donde se entienda por teoría funcional del derecho una teoría general que busque elelemento característico del derecho no en la especificidad de estructura, como había sucedido hasta ahora por obra de los principales juristas teóricos, si no en la especifidad de función, esta todavía por hacer”.

En un ensayo reciente, Vincenzo Ferrari no solo propone una interesante solución al problema del análisis funcional del derecho que Bobbio considera esta todavía por hacer, si no que,retomando elementos ya presentes en escritos del propio Bobbio, muestra aun mejor la diferencia entre este problema y el problema del funcionalismo, o sea, el de la concepción funcional de la sociedad.

Con relación al problema del análisis funcional del derecho, según la solución propuesta por Ferrari, “entre las numerosas funciones atribuidas al derecho en general por los distintos autores quehan abordado ex proceso el tema, existen tres que aparecen frecuentemente” y que presentan un carácter mas general y que abarca lógicamente a todos los demás la función de orientación social. La de tratamiento de los conflictos declarados y la de legitimación del poder.

Por lo que concierne al segundo problema, o sea, al de la diferencia entre análisis funcional y funcionalismo, Ferrari...
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