Las 3 preguntas de Hart

Las 3 preguntas de Hart
Hart propuso analizar al derecho no desde la perspectiva de hallar una definición por género y diferencia, sino determinar el derecho en forma contextual a través de una teoría general y descriptiva.
Su libro más importante lleva como título su propuesta: “el concepto de Derecho”, en donde formula 3 preguntas o planteos; ¿en qué se diferencia el derecho de las ordenesrespaldadas por amenaza, y qué relación existe entre ambas? ¿En qué se diferencian la obligación jurídica de la obligación moral y qué relación tiene con ella? Y ¿que son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?
Para desarrollar estas cuestiones, Hart parte de una crítica a la postura de Austin, según el cual la esencia del derecho se hallaba en el mandato. Para Austin elderecho era un conjunto de mandatos primarios y secundarios, mandatos que en última instancia constituían órdenes dadas por el soberano hacia los súbditos, y cuyo incumplimiento acarrea la aplicación de una consecuencia no querida. Toma así el ejemplo de un asaltante que se dirige a un cajero exigiéndole la entrega de la recaudación, amenazándolo con un arma y se pregunta en qué se diferencia esehecho de una orden de carácter jurídico. También se podría preguntarse en que se diferencia esa situación de la orden que al mismo cajero puede impartir el gerente de la sucursal para que le entregue la recaudación a fin de ser remitida a la casa central.
Ambas situaciones se dan en un contexto factico. Pero existen grandes diferencias. Hart señala en primer lugar que la mera orden respaldada poruna amenaza requiere de la presencia física de quien imparte la misma, y por otra parte exige que la amenaza sea actual. Hart ve a la Ley Criminal como la más parecida al esquema de la orden respaldada por amenazas, esta ley presenta características diferenciales: en primer lugar es general, además es permanente en el tiempo, supone la existencia de una supremacía y jerarquía de órganos decreación y aplicación además del reconocimiento de la independencia de los ordenamientos jurídicos, y, finalmente, el sistema jurídico no se integra solamente por leyes penales, existen otros tipos de reglas.
Hart expone que las reglas poseen además un punto de vista interno, según el cual el sujeto que las cumple lo hace también con una suerte de consciencia de obligatoriedad, sabiendo que las reglasson en el trasfondo “standars” cuyo cumplimiento lo exige la sociedad, en el ejemplo anterior se puede decir que el cajero ha sido “forjado” por el delincuente, pero que se hallaba “obligado” a entregar el dinero al gerente. La diferencia entre “VERSE OBLIGADO” (por el delincuente) y “TENER LA OBLIGACION” (hacia el gerente) es lo que marca la diferencia entre el derecho y la mera orden respaldadapor una amenaza, aunque esto lleva al según de los problemas, el concepto de OBLIGACIÓN es un término no vinculado solo al Derecho sino también a la Moral.
Tomassio trazo una diferencia entre el Derecho y la Moral, cuyas ideas fueron tomadas por Kant al distinguir al Derecho como propio del fuero externo de del hombre y a la Moral como al fuero interno. Y en un extremo más drástico se halla elpositivismo jurídico propiciado por la teoría pura del derecho que, luego de un proceso de purificación axiológico arriba a la conclusión de que el Derecho y la Moral se tratan de dos ámbitos absolutamente distintos y no vinculados entre si.
Hart destaca que existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral, pero también destaca una diferencia conceptual entre ambas, actúan en diferentesplanos, con distintos problemas y con dispares. Esta posición que separa al Derecho de la Moral, por otros momentos la vincula, ha generado críticas que se debaten entre asignare contenido JUSNATURALISTA o JUSPOSITIVISTA a la posición hartiana. Se advierte aquí la influencia de la jurisprudencia analítica de Bentham y Austin quienes siempre puntualizaron la necesidad de diferenciar el...