Las Costumbres Y Las Primeras Formas Preestatales De Justicia

La costumbre es una fuente inmediata y primaria del Derecho, que responde a una necesidad o a una conveniencia social. Se caracteriza por la expresión de la voluntad espontánea del grupo, que repite actos homogéneos y adecuados, pero sin un fin determinado.
Históricamente consideradas las formas políticas preestatales y el Estado, son el resultado de una milenaria evolución de la coexistenciahumana. El fenómeno político ha existido siempre, desde los inicios de la vida social.
En la ley 4ª, título II, se define la costumbre como: “es derecho o fuero que no es escrito; el cual han usado los hombres largo tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las razones, sobre que lo usaron”.
La costumbre es anterior a la ley, ya que aparece en los primeros actos colectivos del grupo, como formassimples de acuerdo con las exigencias sociales y reflejando sus propias condiciones de cultura elemental. Costumbres bárbaras que corresponde a la mentalidad de pueblos salvajes, con un contenido religioso o moral, o los factores materiales que la dominan.
La costumbre es, siglos más tarde, la inspiradora de la ley, aunque existan leyes que no presupongan a la costumbre. Ésta aparece como unaobra o acción popular, pero no del legislador; es una expresión directa de la voluntad social, de donde se dediquen los caracteres de la costumbre, o sea, es general, de constante repetición, de notoriedad y obligatoria.
La costumbre revela un grado mayor de evolución de los pueblos primitivos, los cuales estaban subordinados, hasta entonces, a la ley del más fuerte, ya fuera el feje o el grupodominante. La costumbre modera la fiereza o injusticia del que manda o ejerce el poder. Es en este sentido un principio rudimentario de autodefensa social.
En una etapa más avanzada la ley será el fruto de la reflexión, del pensamiento consciente y reflexivo, más segura en su determinación, a diferencia de la costumbre que es oral, al repetirse es porque se ha fijado en la memoria de los pueblos.
Lainsuficiencia de la costumbre origina la ley. Cuando ésta pudo ser expresa por medio de escritos, los pueblos lucharon por su expresión concreta y material, como una garantía más de la vida social. Primero hubo jueces que legisladores, pero pronto aquellos debieron subordinarse a la ley, que representa un grado de evolución muy notable. En numerosas ocasiones las costumbres


populares fueronreconocidas por el legislador, como algunas leyes de los pueblos germánicos[2].
El Código de Manú (600 años a. de J.C.), los Libros Zendos, atribuidos a Zaratustra (1000 años a. de J.C.), el Código de Hammurabi (200 años a. de J.C.), en la legislación hebrea el Deuteronomio, la Michná, el Talmud; los papiros egipcios, las Leyes de Solón, la Ley de las Doce Tablas, el Corpus Juris Civiles, lasLeyes Barbarorum, hasta las modernas legislaciones, son huellas del valor y significación de la ley, como elemento determinante en la configuración de las instituciones políticas, económicas y sociales.
“La experiencia histórica sólo nos muestra hombres conviventes, es decir unidos entre sí por una trama de relaciones mutuas. En alguna ocasión se ha procurado imaginar en abstracto una pluralidad deindividuos que se reconocen a sí mismos y se dirigen exclusivamente a la satisfacción de sus propios apetitos individuales. La historia entera tiene un carácter metaegoísta, pues implica y supone a cada instante una superación de la individualidad, una conexión contextura transobjetiva”. (Giorgio del Vecchio, La justicia, pág. 114.)
Parece indudable, dice don Quintiliano Saldaña, que el Derecho,en su origen, fue empírico, no racional, aprendido de la original experiencia no extraído de la razón. (Prólogo a la obra La justicia de Del Vecchio, pág. XII.)
“Lo indudable es que, un día los hombres se acercaron unos a otros, en la segunda edad de la humanidad primitiva y sellaron pactos (Edad de los pactos), luego, en fin, organizada la sociedad, vinculadas las costumbres, la autoridad...