les doctrines de la pena

Les doctrines de la pena.
Josep M. Tamarit

1. Plantejament
El debat a l’entorn del sentit i la finalitat de la pena ha estat un dels grans
temes de la discussió polític-criminal i ha ocupat un lloc central en la
construcció conceptual pròpia de la dogmàtica penal, perquè s'ha vist sovint en
la concepció sobre el fi de la pena el punt de partença de tota una cadena de
conceptes obtingudaper via deductiva. Avui en dia es tendeix a relativitzar la
significació d'aquesta qüestió. D'altra banda, el desenvolupament de la
criminologia de base empírica obliga a situar el debat en una dimensió més
realista. Interessa distingir les funcions que efectivament compleix la pena en
relació amb el delinqüent o amb potencials infractors dels fins que ha de
perseguir l'Estat quan preveulegalment, quan imposa i quan executa una pena,
sense que les dues dimensions puguin aparèixer com a elements absolutament
independents. Així, per exemple, només tindrà sentit pretendre dissuadir al
potencial infractor si podem afirmar de manera fonamentada que la imposició
d'una pena està en condicions de complir amb aquest paper. En aquest sentit,
les investigacions empíriques que avaluen elfuncionament de la dissuasió o de
la rehabilitació de delinqüents poden aportar grans serveis a un debat que
d'una altra manera corre el risc de teoricisme. En sentit invers, cal advertir
també que la sola constatació de com funcionen realment les penes no
comporta la resposta a la pregunta del perquè de la pena, perquè això no pot
resoldre's al marge de la decisió, de tipus valoratiu, de quinssón els béns
jurídics a protegir i quins són els fins i els mitjans que legítimament cal utilitzar
en un Estat democràtic de Dret.

2. Les doctrines absolutes: retribucionisme

Es coneix com a doctrines absolutes de la pena aquelles que consideren
que la pena es justifica com a fi en si mateix, en la mesura que a través d'ella
es realitza un ideal de justícia per mitjà de la justaretribució del fet il·lícit.
Segons Kant, la pena constitueix un imperatiu categòric, perquè la seva

justificació no es troba condicionada a la satisfacció d'altres objectius que la
pura idea de justícia. Admetre que per mitjà de la pena es persegueixen altres
finalitats distintes al merescut càstig del culpable atemptaria contra la idea de
dignitat humana, incompatible amb l'ús del ser humà alservei d'interessos que
li són aliens. L'exemple de la comunitat humana que es dissol i, per imperatiu
de justícia, ha d'executar l'últim assassí, ha passat a ser un emblema d'esta
posició idealista. La concepció de Hegel és també idealista i es fonamenta en el
raonament dialèctic segons el qual si el delicte constitueix la negació del Dret,
la pena és la negació de la negació i per tant laconfirmació del Dret vulnerat
pel delicte.

El retribucionisme ha tingut el mèrit d'haver establert unes bases fermes
sobre les quals es recolza la proporcionalitat de la resposta penal, amb la qual
cosa representa un límit a l'arbitrarietat punitiva. En moments en què s'ha vist
amenaçada la justícia penal per experiències tiràniques o de greu crisi del Dret
s'ha produït un replegament cap aplantejaments retribucionistes, com, per
exemple, després de la segona guerra mundial. També s'ha produït un retorn a
aquesta mena de plantejaments quan s'ha constatat el fracàs o un abús dels
postulats de caràcter preventivista, com va succeir a partir dels anys vuitanta
del segle XX en el món anglosaxó, després de les crítiques al model
rehabilitador (el “nothing works” de Martinson). El“neoretribucionisme”,
defensat sobretot per Von Hirsch, sosté que la pena ha d'expressar la censura
del fet delictiu i comunicar aquest missatge a l'infractor, a les víctimes i a la
societat. La segona exigència que ha de satisfer és la proporcionalitat, en el
sentit que l'aflicció ha de tindre com a mesura el “just mereixement” de la pena,
havent d'assegurar-se la paritat de càstig. A l'hora...