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 LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Desde que
CARL STOOSS
propuso en 1894 en el Anteproyecto de Código Penal suizo un sistema doble de consecuencias jurídicas del delito, unas condicionadas por la culpabilidad del autor y otras que no presuponen dicha culpabilidad, se habla de sistema "dualista" o de "doble vía", queriéndose subrayaron esto que, junto a las penas, el sistema prevé también Medidas deseguridad  y corrección.

Tal sistema se denomina dualista por oposición al monista que sólo prevé penas o medidas. La existencia de un sistema dualista es sólo comprensible en una perspectiva histórica que presupone una ampliación del derecho penal moderno frente al que podemos llamar clásico. El derecho penal clásico sólo admitía la legitimación de la pena en la medida en que el autor hubieraactuado culpablemente, es decir, de tal manera que el ejercicio impropio de la libertad por parte del autor del delito fundamentara él reproche expresado en la pena. La extensión del poder penal del Estado a otras situaciones que se caracterizaban precisamente por no ser reprochables al autor y que procuran simplemente "ya sea la adaptación del individuo a la sociedad o la exclusión de la misma delos que no son susceptibles de tal adaptación"
(VON LISZT, Lehrbuch, 23 ed. 246) no podía tener idéntico fundamento que la pena.

Mientras la pena encontraba su fundamento en la culpabilidad, las medidas lo tenían en la peligrosidad del autor. Dicho en otras palabras: para un derecho penal fundado en la idea de las "teorías" absolutas de la pena, la "otra vía" sólo era posible en tanto sereconociera que junto al principio legitimarte de la justicia era posible admitir otras intervenciones del Estado basadas en la utilidad. La fundamentación de un sistema dualista no es obvia ni mucho menos.

Una estricta separación entre penas y medidas sólo es posible en tanto la pena se entienda desde el punto de vista de las teorías absolutas. Por el contrario, la fundamentación se tornaespecialmente discutida cuando la pena se concibe según las "teorías" de la unión. En efecto, las "teorías" relativas de la prevención especial a partir de
VON LISZT carecían de la posibilidad conceptual de distinción porque pena y medida tenían el mismo fin: incidir sobre el autor para evitar la reincidencia.

Desde este punto de vista es comprensible que VON LlSZT afirmara que "si

la medida deseguridad se conecta a la comisión de una acción punible, es posible que asuma en ella la esencia de la pena (un mal vinculado a un juicio de desvalor), y esto inclusive desde el punto de vista de la teoría de la retribución. En tanto esta teoría admite, aunque sólo sea secundariamente, la persecución de la corrección y la seguridad, cabe afirmar que la pena penetra en el terreno de la medida deseguridad",(Loe. cit.,p. 247). Este mismo pasaje de VON L1SZT explica por qué motivo las "teorías" de la unión encuentran dificultades conceptuales en fundamentar una distinción entre penas y medidas. En la teoría moderna las "teorías" de la unión sólo pueden diferenciar ambos conceptos mediante el criterio limitador a que responden pena y medida de seguridad: "Llamamos pena a la sanción que reprimecomportamientos socialmente insoportables en tanto está limitada por el principio de culpabilidad, y medida en tanto está limitada por el principio de proporcionalidad"(confr.ROXIN, Grundlagenprobleme,p. 57).El criterio limitador de la gravedad de la intervención del Estado en la forma de pena o medida deja de cumplir su muy precaria función si esta limitación se concibe de una manera unitaria enbase al principio de proporcionalidad

(confr.HASSEMER-ELLSCHEID,en"Seminar Abweichendes Verhalten",II, pp. 266 y ss.).

Si no hay diferencia en la limitación ni en el fundamento es evidente que no caben formas posibles de distinción. Desde otro punto de vista, la distinción parece altamente dificultosa sise sostiene, como WELZEL (Lehrbuch,p. 245), que el criterio utilitarista no es...