Metodo Juridico

SOBRE EL ‘MÉTODO JURÍDICO TRADICIONAL’ COMO FICCIÓN
Mª del Carmen Barranco Avilés




1.Un homenaje a Mario Losano

2.Sobre cómo se dice que funciona el Derecho. El método jurídico tradicional
2.1. Los jueces deben aplicar el Derecho tal y como fue sancionado por el legislador
2. Los jueces adecuan sus decisiones a estándares valorativos vigentes
3. El Derechopositivo no tiene lagunas ni contradicciones y las normas que lo componen tienen un significado unívoco
4. El dogma del legislador racional

3. Sobre la utilidad de la ficción y su pervivencia
3.1 Subsunción y argumentación
3.2 El carácter sistemático del Derecho


1. Un homenaje a Mario Losano

Considero necesario, como paso previo a la elaboración de un trabajo que pretende serhomenaje de filósofos del Derecho a un consagrado iusfilósofo, prestar atención a lo que el homenajeado considera que deben ser los temas prioritarios del Área de conocimiento en la que ha desarrollado su actividad intelectual.
En este sentido, la referencia (aunque quizá algo antigua) podemos encontrarla en el número 1 de la revista Doxa, en la que diversos colegas reflexionan sobre los que, asu juicio, son los problemas prioritarios de la disciplina. La pregunta se planteaba en los siguientes términos “¿Cuál ha sido su trayectoria como investigador de filosofía del Derecho? ¿En qué áreas ha trabajado?¿Cuáles han sido los factores que le han llevado a desplazar su interés de una a otra área? ¿Cuáles considera que son sus principales aportaciones en las mismas?¿Cuáles son los problemasque, a su juicio, es más necesario o más previsible que reciban una atención preferente en el inmediato futuro? ¿Cuáles cree que pueden ser las vías más fecundas para abordar dichos problemas?”[1].
La respuesta de Mario Losano, en 1984, es significativa. Básicamente identifica como tema fundamental de su vida académica el tema de la informática jurídica. Incluso, en relación con su programade trabajo, también subraya su interés prioritario por este mismo ámbito de cuestiones y, acota, “no sé si son los (problemas) más importantes o los más necesarios: pero me gusta”[2]. No quisiera yo contradecir al profesor Losano, y mucho menos en el contexto de un trabajo que pretende ser un homenaje a su obra, pero me llama la atención el hecho de que, en esta respuesta, se detenga menos en sufaceta de ‘teórico general del derecho’, que, sin embargo, es la cuestión que más me interesa a mí.
Los trabajos del profesor Losano en el contexto de la Teoría del Derecho han resultado, a mi juicio, de una tremenda importancia en el conjunto de su obra. No sólo por la cantidad, sino porque en ellos aborda cuestiones nucleares de la disciplina. En concreto, teniendo en cuenta las que en estemomento a me parecen de más actualidad, los trabajos sobre Kelsen y, de modo muy particular, sobre el sistema jurídico. Este último centro de interés aparece en la obra del profesor Losano a mediados de los años sesenta[3].
Efectivamente, Sistema e struttura nel diritto, muestra cómo surge y se reafirma la noción de sistema en la cultura jurídica europea y cómo a partir de un determinadomomento el sistema que primero es externo pasa a ser, para los juristas, el sistema interno del Derecho positivo[4]. En relación con la aplicación del Derecho, la idea de sistema permite negar la capacidad ‘creadora’ del juez[5]. Este momento histórico coincide con la codificación en Derecho privado y los dos grandes focos desde los cuáles se expande la nueva mentalidad son la Escuela de la Exégesis yla Jurisprudencia de conceptos. En los dos ámbitos de influencia se cumple que el jurista parte de un Derecho que ya ha devenido sistemático, porque –por procesos muy diversos en cada uno de ellos- ha sido formulado por sistemáticos[6].
En definitiva, estamos ante el proceso de construcción del paradigma del ‘método jurídico tradicional’ y Sistema e struttura nel diritto contiene, en sus...