ORATORIA FORENCE

LA PROTECCION CAUTELAR
EL PROCESO CAUTELAR
También se le denomina diligencias cautelares, providencias precautorias, providencias cautelares, medidas de garantía, procesos de aseguramiento y es a través del cual las personas pueden prevenir los riesgos que pueden lesionar su integridad física, su patrimonio, etc. Tienen como fin asegurar las resultas de un proceso futuro.
Se encuentra reguladoen el libro quinto del Código Procesal Civil y mercantil, que trata de las alternativas comunes a todos los procesos.
CARACTERISTICAS
Según Calamandrei, son las siguientes:
LA PROVISORIEDAD DEL PROCESO CAUTELAR
Los efectos del proceso cautelar se limitan a cierto tiempo que permitan interponer la demanda principal, constituyendo esto lo provisorio de sus efectos.

El fin del proceso cautelar esde asegurar las resultas del proceso futuro, sus efectos se limitan a cierto tiempo, que permita interponer la demanda principal, constituyendo esto lo provisorio de sus efectos. El articulo 535 del CPCyM establece que ejecutada la providencia precautoria done la pidió deberá entablar su demanda dentro de los quince días y si el actor no cumple con ello, la providencia precautoria se revocará, alpedirlo el demandado, previo incidente.

LA EXISTENCIA DE UN PELIGRO DE DAÑO JURIDICO, DERIVADO DEL RETARDO DE UNA PROVIDENCIA JURISDICCIONAL DEFINITVA
Se deriva de la necesidad de prevenir un daño futuro e incierto que puede convertirse en cierto de no dictarse la medida cautelar.

Esta característica, a la que Calamandrei denomina el Periculum in mora (prevención y urgencia), se deriva de lanecesidad de prevenir un daño futuro e incierto que puede convertirse en cierto, de no resultaría efectiva en un proceso de conocimiento, por eso es necesario decretarla previamente y así impedir el daño terminado.

LA SUBSIDIARIEDAD DEL PROCESO CAUTELAR
El proceso cautelar se encuentra ligado a la existencia de un proceso principal.

El artículo 535 del CPCyM, como a se anotó, fija un plazo dequince días para que se entable la demanda, pues el proceso cautelar pretende garantizar las resultas de un proceso futuro; en consecuencia, la subsidiariedad del proceso cautelar consiste en que este se encuentra ligado a la existencia de un proceso principal, es subsidiario de este.
Fundamento
En principio no se debería modificar la situación jurídica de las partes mientras se tramita el proceso;y aunque como se hizo ver es necesario el aseguramiento de la eficacia de la resolución de la controversia, tampoco se trata de poner al demandado de facto a merced de la voluntad de su actor. Es por ello que para poder modificar (a modo de garantizar la eficacia) la situación jurídica de las partes (en este caso el demandado) es necesaria la concurrencia de los siguientes fundamentos:
Peligroen la demora (periculum in mora)
Este fundamento, etimológicamente, se compone de tres vocablos latinos: el primero perículum, que significa peligro o riesgo; el segundo in, que significa en; y el tercero mora, que implica tardanza, demora o retrazo; entonces este fundamento implica el riesgo que se corre por la tardanza o el retrazo del proceso de conocimiento o de ejecución.
“El peligro recaesobre la efectiva satisfacción de la pretensión ejercitada en el proceso principal, y se deriva de la duración de éste; que puede ser aprovechada por el demandado para colocarse en una situación tal que la resolución que se dicte sea inútil”
Ahora bien, ese peligro en el retardo debe ser estimado de modo subjetivo (a través del juicio de un sujeto), que por obvias razones debe ser el juez, quien hade realizarlo de modo objetivo y razonable sobre la magnitud del riesgo o peligro que genera el tiempo de duración del proceso.
Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)
Esta apariencia de buen derecho de que debe revestir la pretensión principal (de la que derivan las cautelares) es un término medio entre la certeza jurídica que solo se obtendrá mediante la sentencia ejecutoriada, y la...