Periodos legislativos

CAPÍTULO 2 EL PERIODO DEL DERECHO LEGISLATIVO 46. La elaboración de un derecho público. La escuela del derecho natural tuvo entre sus haberes dos éxitos espectaculares. En primer lugar, logró que se reconociera que el derecho debía extenderse al ámbito de las relaciones entre gobernantes y gobernados, entre la Administración y los particulares. El derecho romano formulaba una distinción entre elderecho público y el derecho privado, pero era para dejar al margen al derecho público. Prudentes, los juristas no se aventuraron en este ámbito reservado y riesgoso.1 La Escuela del derecho natural logró superar ese tabú. Las disciplinas del derecho público pasaron a ser parte de las primeras preocupaciones de los juristas.2 Respecto a los derechos penal, administrativo y constitucional, durantelos siglos XIX y XX, los juristas lograron construir paulatinamente un edificio comparable al edificio tradicional del derecho privado. 47. La codificación. El segundo logro espectacular de la escuela del derecho natural fue la codificación. La codificación constituye la culminación natural de la obra emprendida durante siglos en las universidades. Desde hacía seis siglos, las universidades seenseñaban un derecho que exponían como un modelo de justicia. Se necesitó de mucha paciencia para lograr que los juristas se compenetraran con esa idea. A partir de ese momento y convencidos de la excelencia de este modelo, consideraban que los derechos locales eran tan sólo una supervivencia arcaica de un pasado oscurantista, un “jus asininum” al lado del derecho-modelo de las universidades. Lasinterrogantes que formulaban eran totalmente válidas: “¿Por qué, bajo la influencia de la razón que desde ahora resplandecía y se gobernaba al mundo, no podía acceder a la etapa decisiva que se imponía tan claramente después de tanto esperar?” y “¿Por qué no convertir el derecho modelo de las universidades, complementado y afinado por la Escuela del derecho natural, el derecho “positivo” que seaplicara por la práctica de las diferentes naciones? La Escuela del derecho natural expresó su voluntad de transformar en derecho positivo el derecho que se enseñaba en las universidades. Con este fin se mostró dispuesta a admitir, otra innovación: que el soberano estuviese facultado para promulgar el derecho y reformarlo en su conjunto. Este era el presupuesto que debía satisfacerse para exponer losprincipios de la ley natural; en palabras de Cambacérès,3 se trataba de establecer un “código de la naturaleza sancionado por la razón y garantizado por la libertad”. Sin embargo, una vez aceptado este poder, su ejercicio podía pervertir fácilmente este objetivo y que el legislador terminaría por emplearlo, sin preocuparse por las “leyes naturales”, con el único objetivo de transformar losfundamentos de la sociedad.

1 F. Schutlz, Principles of Roman Law, 1936; H. F. Jolowicz, Roman Foundations Of Modern Law, 1957; R. Villers, Rome et le droit privé, 1977; J. Gaudemet, Institutions de l’Antiquité, 1982; M. Humbert, Institutions politiques et sociales de l’Antiquité, 1984; B. Nicholas, Introduction to Roman Law, 1962; H. F. Jolowicz, Historical Introduction to Roman Law, 3a..ed., 1972; J.Gaudemet, Droit privé romain, PUF, 2000. 2 H. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutchland, 3 vol. 3 Nota del traductor. Cambacérès fue un jurista y político francés, fue electo diputado a la Convencióny votó por la pena de muerte de Luis XVI. Fue el redactator de varios proyectos de Código Civil, que contribuyeron enormemente a la redacción del Código Civil francés.

44 LAFORMACIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA

La codificación fue la técnica que permitió realizar la ambición de la Escuela del derecho natural, al exponer en forma sistemática y apartada del caos de las compilaciones de Justiniano, el sistema de derecho que postulaba como la más conveniente para la sociedad moderna y el que por ende debía ser aplicado por los tribunales. La codificación permitiría superar los...