Privado 4 Modulo 1

MÓDULO 1

Unidad 1: Introducción. La problemática de los contratos atípicos.

1.1 El tipo y la atipicidad.

1.1.1 Noción de tipicidad en materia de contratos. El problema que trataremos seguidamente surge de un desajuste: para la lingüística, el tipo es un símbolo representativo de la cosa figurada; para la teoría legal es un modelo que el legislador dispone para el uso de los contratantes;es, en definitiva, un modo de programar las relaciones jurídicas subsidiando aquellos vínculos que se ajustan al mismo, adjudicándole efectos jurídicos. En cambio para los contratantes actuales, no es ninguna de las dos cosas: no representa la realidad económica y ha dejado de ser un subsidio para ser un obstáculo. En el Derecho Romano se utilizó la categoría de los contratos nominados parafijar de un modo cerrado la posibilidad de crear obligaciones: sólo en los casos permitidos por la ley podían surgir obligaciones de fíjente contractual. A fin de flexibilizar esta rigidez el Derecho justiniano incorporó a los innominados. La política legislativa de nombrar y regular legalmente un contrato continuó con los códigos civiles de base romanista y continúa hasta la actualidad, en la queadvertimos capítulos destinados a la noción y elementos de los contratos (parte general) y una regulación referida a los contratos en particular (parte especial). La evolución jurídica permitió percibir que no sólo la ley es fuente de Derecho, sino también la costumbre. De allí que pueda señalarse que hay una tipicidad legal, referida a contratos disciplinados en la ley, y otra social que contemplanormas jurídicas que regulan contratos con fuente en la costumbre, que justifican la denominada tipicidad social. Seguidamente trataremos este tema señalando: que la tipicidad se refiere a la parte general y a la parte especial de los contratos, que esta última está particularmente en crisis por la proliferación de nuevos modelos, que las nuevas formas deben ser agrupadas en virtud de lafinalidad perseguida, que a partir de ello existe una regulación basada en el contrato más representativo de la finalidad perseguida, que existen contratos atípicos y uniones de contratos.

1.1.2 La dinámica de los modelos contractuales. Actualmente han surgido nuevas modalidades de contratación, para cuya designación se utilizan las expresiones contratos "modernos" o "posmodemos". Ambos términospertenecen a la sociología y a la filosofía, y son sumamente ambiguos y polisémicos, ya que existen cientos de definiciones tanto sobre lo moderno como lo posmodemo. Por la razón apuntada, prescindiremos de esa terminología para referirnos al impacto del fenómeno sobre la técnica jurídica, y en especial, sobre la tipicidad. Los modelos contractuales que surgen de la tipicidad están en un puntocrítico, ya que su uso ha disminuido considerablemente en la actividad económica, que se organiza en base a criterios disímiles a los previstos en la ley. De esta manera, el orden y la programación contractual que ideó el legislador decimonónico, tan detallista y rígida, pensada para guiar a los particulares, ha sido sustituida por los nuevos modelos surgidos de la costumbre, la legislación especial y lavoluntad de los particulares, que se han constituido en la vanguardia innovativa. Además, la disolución de las fronteras entre lo civil y lo comercial, así como la aparición del distingo entre contratos paritarios y de consumo, atacan al corazón de la clasificación de los códigos civiles y comerciales proponiendo un orden distinto del existente. También hay que considerar que la unidad internade cada tipo ha explotado al ritmo del surgimiento de una enorme cantidad de variaciones dentro de cada contrato: hay una compraventa de inmuebles distinta de la de una empresa, o de patentes, o de jugadores de fútbol. La función del tipo como incentivo puede ser puesta en duda: la locación de servicios ha sido regulada mínimamente y hoy constituye uno de los principales ámbitos de la actividad...