Sentencia judicial y creacion de derecho

SENTENCIA JUDICIAL Y CREACIÓN DE DERECHO.
EUGENIO BULYGIN

El propósito de este trabajo es analizar 2 tesis que me parecen peligrosamente engañosas:
1) Que las sentencias judiciales son normas judiciales individuales.
2) Que al dictar normas jurídicas individuales los jueces crean derechos.
En cambio sostendré lo siguiente.
1) las sentencias son entidades complejas que contienen tantonormas individuales como generales.
2) En un sentido relevante de “crear”, el juez no crea normas individuales; si crea en cambio – por lo menos en ciertos casos- normas generales.
3) Estas normas generales creadas por el juez no son obligatorias, pero pueden adquirir vigencia , en cuyo caso pasan a integrar el orden jurídico.
4) Una contribución importante a la creación por parte del juezconsistuye la formulación de definiciones de los conceptos jurídicos.
5) La jurisprudencia es el conjunto de normas generales vigentes creadas por los jueces y definiciones vigentes formuladas por ellos.

1.PARTES CONSTITUTIVAS DE LAS SENTENCIAS.

Por sentencia entenderemos aquí un fallo judicial que pone fin a una controversia que puede versar sobre un conflicto de intereses(en civil) o sobre laprocedencia de una sanción(en penal). Las decisiones deben ser FUNDADAS, el juez tiene el deber de dar la razón de su decisión.
Justificar o fundar una decisión consiste en construir una inferencia o razonamiento lógicamente válido, entre cuyas premisas figura una norma general y cuya conclusión es la decisión. El fundamento de una decisión es una norma general de la que aquélla es una caso deapreciación. Una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general.
Bajo la influencia de la doctrina de KELSEN, según la cual los conceptos de aplicación y creación del derecho son correlativos, algunos filósofos del derecho tienden a borrar la diferencia entre la función legislativa y la jurisdiccional. UNA SENTENCIA SIN FUNDAMENTACION ES EL PARADIGMA DE LA SENTENCIAARBITRARIA.
Llamaremos “sentencia” a la totalidad formada por los considerandos y la resolución o parte dispositiva. La sentencia puede ser concebida como un razonamiento normativo, la resolución es la CONCLUSIÓN de este razonamiento, cuyas PREMISAS se encuentran en los considerandos.
Dentro de las PREMISAS hay 3 tipos de enunciados.1) Enunciados normativos generales, constituyen el fundamentonormativo de la resolución. 2) Definiciones. 3) Enunciados empíricos usado por la descripción de hechos. LA RESOLUCIÓN ES UNA NORMA INDIVIDUAL.
Para que una norma formulada por una autoridad sea considerada CREADA POR ELLA, el contenido de esta norma no ha de ser idéntico al de alguna otra, perteneciente al mismo orden jurídico, consecuencia lógica (deducible) de otras normas.
Veamos ahora cualesson las normas que el juez crea.
1) KELSEN y los autores a fin, sostiene que el juez, al aplicar una norma general, crea una norma individual. La norma general señala un marco de posibilidades, el juez elige una de ellas al crear la norma individual y , de esta manera, llena el marco. La norma general no puede ser deducida únicamente de la norma general.
En una sentencia fundada la resolución esconsecuencia lógica, de los considerandos, es decir, la norma general aplicada y la descripción de los hechos( más las definiciones) tomados en su conjunto.
En este sentido se puede afirmar que la norma individual (parte dispositiva de la sentencia) no es creada por el juez, sino deducida de la norma general fundante, las definiciones en juego y los hechos del caso.
Al juez le está prohibidocrear normas individuales, pues tiene el deber de inferirlas de las normas generales y de los hechos del caso y en la medida que la crea, sus sentencias son arbitrarias.
2) Por lo común, el juez tampoco crea normas generales, ya que debe fundar sus resoluciones en normas jurídicas preexistentes. Sin embargo, puede darse casos no previstos por el orden jurídico. En tales casos el juez puede estar...