sexo

EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO: ¿UNA
CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD?

Salvador Pérez Álvarez∗

Sumario. I. INTRODUCCIÓN. II. LA INCIDENCIA DE LA HOMOSEXUALIDAD EN LA
CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO. III. EL REQUISITO DE LA
DIVERSIDAD SEXUAL DE LOS CONTRAYENTES EN LA HISTORIA DEL
MATRIMONIO CIVIL EN ESPAÑA. IV. A MODO DE CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN
El 1 de julio delaño pasado fue aprobada la Ley 13/20051 que modifica el Código civil
en materia matrimonial y, en concreto, extiende el derecho a contraer matrimonio a
parejas del mismo sexo. La repercusión social de la anunciada reforma no se hizo
esperar y, al margen de entrar ahora a valorar los juicios emitidos a favor o en contra de
la Ley, lo cierto es que nos hallamos ante los albores del primeraniversario de su
entrada en vigor y que, con carácter general, la opinión pública ha dejado en el tinte del
olvido la tan, por aquel entonces, controvertida polémica acerca si una pareja del mismo
sexo tiene derecho a contraer matrimonio en el Derecho español, tal y como aparece
consagrado en el art. 32 del Texto constitucional de 1978.
La dicción literal de este precepto responde, atendiendo a larealidad social de aquel
entonces, a la tradicional concepción del matrimonio como la unión entre un hombre y
una mujer, si bien, tenía como finalidad primordial resaltar que esta institución no podía
suponer una restricción injustificada de la capacidad de obrar de la mujer que había
contraído matrimonio “con plena igualdad jurídica” con otra persona de diferente

∗

Profesor AyudanteDoctor de Derecho eclesiástico del Estado de la Universidad Nacional de Educación
a Distancia. E mail: sperez@der.uned.es.
Colaboración elaborada en el marco del Proyecto I+D financiado por el Ministerio de Ciencia y
Tecnología: “Recepción de las minorías religiosas en Europa: España, Francia y países en proceso de
adhesión”.
© Salvador Pérez Álvarez. Todos los derechos reservados.

1

Vid.Boletín Oficial del Estado n. 157 de 2 de julio de 2005.

www.reei.org

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sexo2. Sin embargo, esta concepción institucional del matrimonio constituye el punto de
partida del recurso de inconstitucionalidad de la Ley 13/2005 admitido a tramite por el
Tribunal Constitucional3, en el que se afirma que esta norma ha dado lugar a un nuevoconcepto “borroso” y “disponible” de matrimonio. En opinión de los recurrentes, nos
hallamos ante “una institución de contornos precisos que responde a la lógica de las
necesidades naturales y sociales de nuestra especie” [...] “formado por hombre y mujer
casados entre sí”4 y esta realidad se ha plasmado en el plano constitucional mediante la
referencia expresa al hombre y a la mujer de laque “se deduce expresamente que la
voluntad del constituyente ha sido preservar la configuración institucional del
matrimonio a la unión heterosexual”5.
Sin embargo, frente a estas afirmaciones, el propio Preámbulo de la cuestionada Ley ha
dejado claro que “la regulación del matrimonio en el derecho civil contemporáneo ha
reflejado los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas yoccidentales”.
A este respecto, no podemos olvidar que su contenido ha ido evolucionando
paulatinamente desde el Derecho romano hasta nuestros días6. Por su parte, la historia
también ha puesto en evidencia que el “ius connubi” ha sido restringido a personas que,
desde el punto de vista jurídico, poseían plena capacidad para contraer válidamente
matrimonio7 y a las que, gracias alreconocimiento el plano internacional de los
derechos humanos y de las libertades públicas con vocación de universalidad, se les ha
ido extendiendo el ejercicio efectivo del derecho a contraer matrimonio. El fundamento
último de todos ellos son, al menos en Derecho constitucional español, los principios
superiores del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad humana que, al mismo
tiempo,...