TEMA2

TEMA 2. FUENTES MATERIALES DEL DERECHO

TEMA 2.
Son organismos oficiales que tienen el poder de crear las normas, es decir, el Estado y el
Pueblo (o derecho consuetudinario).
Las normas se pueden crear de diferentes formas, por lo que existen las fuentes formales del
derecho civil:
1.
LEY
2.
COSTUMBRE
3.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (se aplican a través de la ley y de la
costumbre).
*Seorganizan en orden por jerarquía formativa.*

1.

LEY (jurídica)

Es la norma jurídica elaborada, dictada y publicada por los órganos competentes del Estado
que tiene que reunir dos requisitos: principio de legalidad y principio de publicidad.

2.

COSTUMBRE

Regirá el efecto de ley aplicable, es decir, nunca puede regular una ley sino que sólo puede
provocar que una ley derogue a otra ley.
Lacostumbre es la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta teniendo que
reunir tres requisitos: uso (elemento material), opinio iuris, no ser contraria a la moral o al
orden público.
● USO. Realización de actos externos de manera general, uniforme, duradera y
constante.
● OPINIO IURIS O ELEMENTO ESPIRITUAL. Voluntad general de esa comunidad, que
practica el uso, de querer regularjurídicamente de esa manera (no de otra) una
cuestión.
● El artículo 1.3 (cód. civil) añade que NO PUEDE SER CONTRARIA A LA MORAL O AL
ORDEN PÚBLICO.
El fundamento extrínseco tiene la conciencia de querer regular. El poder directivo le va a
permitir, a esa comunidad, regular de esa manera porque puede legislar.
- Clases de costumbres:
1. Por su difusión territorial (locales, regionales, municipales, etc).
2.Por su relación con la ley.
2.1. Costumbre extra o praeter legem (o código fuera de ley). Regula situaciones sobre los
que la ley guarda silencio.
2.2. Costumbre contra legem. Regula algo que está en la ley pero en contradicción con lo que
la ley establece.
2.3. Costumbre secundum o propter legem. Aquella que tiene por objeto algo regulado en la
ley, pero que atribuye a esa regulación que admitevarios sentidos un sentido determinado o
aplica a la ley de determinada forma.

1

TEMA 2. FUENTES MATERIALES DEL DERECHO
Para que una ley se aplique hay que alegarla. La costumbre, además de alegarla, hay que
probarla.

3.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son ideas fundamentales que inspiran e informan nuestro derecho positivo que está contenido
en leyes y costumbres. Se aplican a través de laanalogía y la equidad *(no son fuentes
formales)*.
● La analogía es la manera de aplicar los P.G.D. en la resolución de un caso que no está
ni en la ley ni costumbres mediante la aplicación de un Principio General obtenido de
otros supuestos que están establecidos.
● La equidad es la mitigación de rigor de la norma, es decir, hay que tener en cuenta las
circunstancias del caso al que se va aaplicar la norma para que sea más justa, que
resultaría, si no se tuvieran en cuenta estas circunstancias. Pero eso no quiere decir
que si un hecho cae en un supuesto concreto, se salte. Por ejemplo: un inmigrante
ilegal tiene derecho a expulsión. Pero, si recibe tratamiento médico, en vez de
expulsarle en poco tiempo, aplazan la expulsión hasta que termine el tratamiento.
La jurisprudencia (no es unafuente formal) es el modo habitual de decidir una cuestión un
tribunal con sus sentencias. También es el conjunto de esas sentencias. Si hablamos de él en
sentido estricto, las sentencias las dicta el Tribunal Supremo (T.S.). Cuando la sentencia no
llega al Tribunal Supremo, las dictan las audiencias provinciales. A estas sentencias las
llaman sentencias de jurisprudencia menor.
La jurisprudenciacomplementará el ordenamiento jurídico. Pero el T.S. no es vinculante.

JERARQUÍA NORMATIVA

(-Derecho de la UE
-Constitución
-Ley orgánica
-...)

1.

La Constitución

Es, por encima de todo, un sistema de normas supremas y últimas. *Mirar los tribunales (Const)*

2.

Tratados internacionales (Artículo 93-96)

Son leyes pactadas por dos o más Estados, a través de sus respectivos gobiernos, o...