Tentativa en derecho Penal Aduanero

Análisis y opinión

Tentativa: Código Penal vs. Código Aduanero
Con relación al fallo de la Cámara de Casación sobre la inconstitucionalidad de una norma del Código Aduanero, el Fiscal General en lo Penal Económico y catedrático en Derecho Penal y Procesal Penal de la UBA, Mario Villar, analiza para Diario Judicial la doctrina referida en la sentencia sobre el delito de contrabando y sutentativa.
Por Mario Villar
La Sala II de la Cámara de Casación Penal declaró, por mayoría, la inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 872 del Código Aduanero que equipara la pena de la tentativa a la del delito consumado (cf. Ortuño Savedra, Fabiana Nair s/recurso de casación, reg. 19.956).  El voto que encabeza la mayoría comienza a analizar el tema con una cita de doctrina que se refiereal delito de contrabando como de resultado y dice que éste consiste en impedir o dificultar el ejercicio de las funciones del servicio aduanero respecto del control sobre  las importaciones y las exportaciones Es decir se parte de que el delito de contrabando es de resultado y, entonces, la tentativa de esta clase de delitos debe ser menos grave que la consumación.
El razonamiento  anteriorcontiene un error conceptual, el delito de contrabando no es de resultado. Son delitos de resultado aquellos en que se produce una modificación definitiva sobre un objeto de bien jurídico. La doctrina es clara en este punto:
El resultado típico debe distinguirse del menoscabo del bien jurídico protegido. El primero supone la lesión o puesta en peligro del objeto material separable de la acción en unadimensión espacial y temporal, mientras que la lesión del bien jurídico afecta a la relación de la acción típica con la pretensión de respeto que posee el valor protegido por la disposición penal. También los delitos de actividad contienen, pues, una lesión al bien jurídico.”   
 A lo que cabe agregar que también las tentativas suponen una lesión al bien jurídico, que normalmente se identifica conel riesgo, lo que no hay es un resultado y no puede haberlo si el delito consumado no exige un resultado. 
 
Se podría decir que esta es una mera discusión lingüística, pues las tentativas son menos disvaliosas que los delitos consumados, sean o no éstos de resultado.  Pero no es tan simple, pues el argumento lleva a sostener que los delitos de resultado siempre deben ser considerados más gravesque los de peligro.  Pero si ambos significan lesiones al bien jurídico aquella conclusión no se sigue necesariamente.
 
Esto pone en duda el argumento de que el principio de lesividad distingue en gravedad  o disvalor entre producción de un resultado material como afectación máxima o mayor del mismo y la creación de un peligro como afectación menos grave. Es decir, podría ser correcto distinguirinternamente dentro del principio en cuestión la existencia de resultado y la de peligro, pero no creo correcto, y del argumento del fallo no se sigue, que sea más grave la lesión material que la puesta en riesgo. Cumplida cualquiera de ambas formas de afectación se respeta el principio de lesividad y esto es todo lo que este principio puede decir.

En conclusión, el argumento del principio delesividad no demuestra que la tentativa debe ser, necesariamente, castigada con una escala menor que el delito consumado. 

De lo contrario deberíamos revisar todas las normas penales y castigar, necesariamente, con menor severidad los delitos de peligro, de actividad y aquellos en que el bien jurídico no sea susceptible de “corporizarse” en objetos materiales. Esto no parece razonable.

Así laprimera conclusión del voto, de que es menos grave la tentativa que la consumación, se base en dos conceptos que no parecen tener respaldo:

1. Que el delito de contrabando es de resultado.
2. Que el principio de lesividad distingue internamente, en su gravedad, entre delitos de resultado y todos los demás que impliquen alguna forma de lesión al bien jurídico que no consista en la producción de un...