Terminos

EL ARTÍCULO 38, INCISO 2º, DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA


ROLANDO PANTOJA BAUZÁ
Titular de Derecho Administrativo
Facultad de Derecho – Universidad de Chile
presidente del instituto chileno de derecho administrativo



Sumario: 1. El artículo 38, inciso 2°, de laConstitución Política de la República. 2. Su interpretación doctrinal. 3. La tesis jurídica aceptada por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y por el Consejo de Estado. 4. La tesis jurídica aceptada por la Junta de Gobierno en el proyecto de nueva Constitución plebiscitada y aprobada el año 1980. 5. Reconducción de las tesis doctrinales a los tiempos del artículo 38, inciso 2º: 1978, 1980y 1989. Su carácter de base constitucional del proceso contencioso administrativo.



1. El artículo 38, inciso 2°, de la Constitución Política de la República



1. Dispone el artículo 38, inciso 2º, de la Constitución Política de la República:

Artículo 38, inciso 2º. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de susorganismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Así redactado, este precepto es similar al artículo 43, inciso 3°, de la versión del anteproyecto aprobado por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (CENC), el que con fecha 16 de agosto de 1978se elevó a conocimiento del Presidente de la República.[1] Es el mismo, también, que enseguida hizo suyo el Consejo de Estado, al revisar ese anteproyecto, asignándole el número 38 que tiene hasta el día de hoy, y sobre el cual se pronunció la Junta de Gobierno. [2]


Sin embargo, aunque la redacción actual del precepto es la misma que tuvo originalmente en la CENC, el sentido de una y otradisposición es totalmente distinto, como podrá apreciarse en el curso de este trabajo.



2. Su interpretación doctrinal


1. La doctrina interpretó este artículo 38 inciso 2° con resultados sorprendentes: por una parte, con variantes, un sector de ella sostuvo que consagraba la responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado, atribuyéndole un carácter objetivo; porla otra, el profesor PEDRO PIERRY afirmó que ello era inefectivo, pues contenía una norma de competencia.


Examinemos estas posiciones doctrinales.

2. La primera de ellas concentró el parecer de la mayoría de los administrativistas.


1. Así, en 1988, el profesor OSVALDO OELCKERES CAMUS afirmó que ese precepto establecía “el principio de la responsabilidad patrimonialdel Estado en el actuar administrativo de su organización, cuando con ella hubiese causado una lesión a los derechos de los administrados, sin perjuicio de la responsabilidad directa del funcionario que hubiere causado el daño”, sea que la actuación administrativa provenga de un “acto administrativo, por ejecución material del acto, por un hecho jurídico de la Administración o por omisiones deella”, y fuere que configurara un proceder lícito o ilícito.

“Desde la perspectiva señalada -expresa este autor-, podemos afirmar que la responsabilidad de la Administración Pública por la lesión de los derechos de los administrados en razón de actos administrativos, es a nuestro entender una hipótesis que el Art. 38, inc. 2 de la Constitución Política, considera plenamente efectiva, al señalaren su texto sólo el resultado de una actuación, “la lesión a los derechos”, sin distinguir si ella proviene de actos, hechos u omisiones”, de “actuaciones regulares o ilegales. O sea, es posible que la responsabilidad surja por actuaciones lícitas, como por actuaciones ilícitas de la Administración Pública”, atendido “su nuevo criterio, que “es el de la lesión”. [3]

En 1989, el profesor...