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Gaby Requisitos de Procedencia

De acuerdo con la doctrina procesal, plenamente aplicable al contencioso-administrativo, los elementos fundamentales al momento de examinar la procedencia de las medidas cautelares, son, en primer lugar, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (no plena prueba sino la argumentación razonable acompañada de una prueba sumaria). Consiste en un juiciopreliminar acerca de la verosimilitud de la procedencia de la pretensión interpuesta, que debe lucir como de probable acogida en la sentencia de fondo.
A este requisito del fumus boni iuris, se le define como: la indagación que hace el juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, enconsecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final. Se trata de la apariencia de que la pretensión del solicitante prosperará en el fallo de fondo.
Hay que resaltar que, a fin de que el actor cumpla su carga procesal para demostrar esta apariencia de buen derecho, no resulta suficien­te que éste se limite a alegar la procedencia de su pretensión, sino que deberá acompañar algúntipo de prueba que permita al juez presumir objetivamente que al solicitante le acompaña ciertamente el derecho invocado.
Por su parte, el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar paraobtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de efectos del acto impug­nado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante. Asimismo, se señala que para la jurisprudencia su producción tiene que derivarsedirecta­mente del acto administrativo impugnado, en una relación de causali­dad ejecución del acto-daño irreparable producido, así como que no pueden ser los derivados como una consecuencia “natural o normal” del acto administrativo, sino que será necesario que se trate de efectos “extraordinarios”.
Sobre el periculum in mora, siguiendo la clásica distinción de la doctrina italiana, algunos lodividen entre el peligro en la infructuosi­dad del fallo (ejecución imposible) y el peligro en el retardo (daño irreparable que sufrirá el demandante por el tiempo aunque la senten­cia definitiva declare su derecho, es decir, el periculum in damni). A este último tipo se le describe como aquel que se refiere al peligro de la ineficacia de la sentencia, en el sentido de que el fallo pueda ejecutarsepero que para el momento de tal ejecución ya carezca de interés para el actor, quien, al no haber podido usar de su derecho durante el proceso, ya no le es posible servirse de él.
Un tercer elemento es el de la ponderación de los intereses públicos en juego. Conjugados con la ponderación de intereses, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora determinan la procedencia o no de la medidacautelar, y es en este campo en el cual el juez tiene margen de apreciación.
La ponderación de intereses no se refiere a que basta cualquier interés general para impedir el otorgamiento de la medida cautelar, puesto que toda la actividad administrativa debe estar presidida por la satisfacción del interés general, sino de un interés general concretizado y de cierta gravedad. Este elemento puedejugar tanto a favor como en contra de que se acuerde la medida cautelar, y debe ser examinado autónoma­mente (aunque de forma armónica) con los restantes.
Por último se tiene que la base legal de los ya explicados requisitos se encuentra en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone:
A petición de las partes, en cualquier estado y grado del...