Tratados Internacionales

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Existe lo que se llama la “teoría tradicional” de las fuentes del derecho y que ya no puede aceptarse por más tiempo, pues esta no se funda en análisis realistas, sino en reflexiones especulativas sobre el origen de la validez metafísica de las normas legales.

Probablemente mucha de esta indulgencia en concepciones metafísicas se deba a que se utilizala doctrina de la fuentes como argumento para sostener una posición filosófica sobre la naturaleza y la validez del derecho de gentes, es decir, tanto la teoría de lo que puede ser “fuente” como el probable valor de una u otra de las fuentes que puedan aceptarse se emplean con un criterio finalista, para probar a través de esto la certeza de la postura que se adopta en cuanto al fundamento y a laesencia del derecho internacional, en otras palabras, el por que ese orden jurídico resulta obligatorio.

Alf Ross, describe bien lo que ocurre. La teoría tradicional de las fuentes del derecho se basa en el criterio de que todo derecho deriva su validez específica de nacer de cierta manera.1 Fuentes, entonces denotan precisamente esas formas de las que puede deducirse lo que es válido comoderecho.

Pero la validez del derecho no puede deducirse de ciertas de ciertas fuentes. Ello es metafísico y se basa en la noción de que la “validez” es de una naturaleza supersensoria.

1 Alf Ross, a Text of International Law, London, 1947, pp 79-80
Entonces la tarea de la doctrina de las fuentes jurídicas llegar a ser la de resolver el curioso enigma de como ciertos sucesos especialmentecalificados en el mundo jurídico son capaces de producir más que efectos meramente casuales.

Dos concepciones antitéticas sobre el derecho internacional pueden resultar responsables de esta fuga terminológica en torno a las fuentes que caracteriza a la teoría tradicional.

* Una de ellas es el positivismo, que ha producido infecundidad en cuanto a los factores de la formación y crecimiento delderecho.

* La otra es el jusnaturalismo, en donde existe sobra de entusiasmo y menosprecio de la técnica.

La Escuela Positiva mantiene con diferentes matices que las fuentes admisibles son las que se derivan del consentimiento de los Estados, es decir, que todo el Derecho Internacional es Derecho Convencional.

Las teorías naturalistas sostienen con más o menos uniformidad que existeuna fuente supersensoria de todo el derecho, y el ser humano no hace sino descubrirla. La esencia del derecho desarrolla su propia vitalidad dentro de la sociedad.

El crecimiento del derecho es espontaneo, hacia arriba. La autoridad aunque es obedecida, es en sí misma creación del derecho.

La escuela sociológica principia apenas a manifestarse, y aun falta un largo trecho para que surja untratamiento sistemático de las fuentes empleando el acceso sociológico, pero con el fin de rodear los obstáculos causados por la falta de acuerdo y por las exageraciones y restricciones de la postura tradicional, podríamos convenir aquí en algo que parece ir ganando poco a poco el asenso de los tratadistas, por lo menos en principio e inconscientemente en ocasiones, o sea, en el aserto de que existeuna descripción aceptable de los modos de creación de las normas internacionales, contenida o comprendida en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas.

El Artículo 38 expresa:
“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales,sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas...