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ELECTIVA VI FUENTES DEL DERECHO, PRECEDENTES Y LINEA JURISPRUDENCIAL









ANALISIS JURISPRUDENCIAL SENTENCIA C 224 DE 1994



























UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
SECCIONAL BUCARMANGA
FACULTAD DE DERECHO
2014

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Por medio de oficio No. 354, del diez (10) de diciembre de milnovecientos noventa y tres (1993), el Procurador General de la Nación rindió el concepto de rigor. En él solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "cristiana" contenida en el artículo 13 de la ley 153 de 1887.
Inicia su concepto el señor Procurador, haciendo un análisis del papel de la costumbre en el Derecho, precisando como no puede descalificársela de fuente de derecho, tal comolo plantea el actor en su demanda, toda vez que la costumbre a pesar de tener un lugar secundario dentro del ordenamiento jurídico de occidente " sigue siendo, aún en el presente, una fuente principal e imprescindible de derecho, así que sólo con su ayuda resulta viable enfrentar coherentemente el problema de los " vacios" legales y de los espacios de "discrecionalidad" en la toma de decisionesjudiciales."
Explica que gracias a la costumbre, principios como la "buena fe" y conceptos como el de "dolus malus" pueden ser reconocidos y aplicados en nuestro derecho, especialmente en materia civil y comercial.
Concluye señalando " ... allí donde el derecho codificado deja un espacio para los "vacios" y para la "discrecionalidad" en las decisiones, la existencia de la costumbre -v.g. de unapráctica reiterada y homógenea, y reconocida como jurídicamente vinculante por el conjunto de la comunidad- como fuente de derecho resulta imprescindible".
En relación con los conceptos de "moral" y moral " cristiana", el Procurador comparte los argumentos del demandante, cuando afirma que no puede tenerse a la costumbre como fuente de derecho, sólo cuando ella esté conforme a la moral "cristiana",porque ello contraría el espíritu secularizante y pluralista de la Constitución. Al respecto, afirma:
" Habiendo sido sustituídas la religión y la moral católicas por la nueva carta demo-liberal de Derechos como eje ético-material y ético-procedimental -v.g. como rasero moral- para la determinación del carácter justo o injusto del ordenamiento jurídico en su conjunto, y de las normas jurídicas, enparticular -leyes y costumbres-, resulta incongruente con el espíritu y con la letra de la Constitución de 1991 admitir, por cuanto contraría al secularismo y al pluralismo, y con ellos a la libertad de cultos y de conciencia y al principio de igualdad ( preámbulo, artículos 1, 7, 13 y 19 de la Constitución), la subordinación de la costumbre -y del derecho en general- a la pauta ético-material dela moral cristiana."
Para el Agente del Ministerio Público, el término "cristiana" es inconstitucional en la medida en que no se le pueda despojar de su carácter confesional- religioso. Sin embargo, esto no implica que también deba desaparecer del artículo 13 de la ley 153 de 1887, la remisión que se hace a la "moral", porque éste es un criterio "intrajurídico" para la determinación del carácterjusto o injusto de las normas, incluída la costumbre.
La separación radical entre la moral y el derecho, como lo pretende el actor, no es posible porque el ordenamiento jurídico en general y en especial el colombiano, están fundados sobre un concepto de "moral pública", representada en el derecho natural a través de conceptos como la libertad y la dignidad. Así parece haberlo entendido la CorteConstitucional, según el Procurador, cuando declaró inconstitucionales algunas normas del Estatuto Nacional contra el secuestro.
De esta manera, es válido que una norma exija que la costumbre se adecúe a la moral, pero a una moral "pública" y universal de los ciudadanos, no la personalísima de cada individuo. A esta conclusión llega el Agente del Ministerio Público, porque según él " el nuevo...