D.civil

I. La pena: concepto y fundamento.
I.1. Concepto de pena.
La pena constituye la consecuencia jurídica que tradicionalmente se ha venido vinculando a la perpetración de un delito y sigue siendo (por encima de las medidas de seguridad o corrección1 y de otras consecuencias de la infracción punible2) la sanción principal con la que aún cuenta nuestro Derecho como respuesta al hecho delictivo yacometido (y como medio para tratar de evitar su futura comisión).
Esta Lección se dedica a analizar el fundamento de la pena y las funciones o fines que con ella se pueden cumplir. Al hilo de ello, también se tratará a cuestión de la legitimidad de la institución de la pena estatal. Pero antes de introducirnos en esas cuestiones es necesario establecer en qué consiste exactamente aquello quetendría que ser fundamentado o justificado: sin un concepto mínimamente preciso de pena, no es posible ni siquiera plantear la cuestión relativa a la legitimidad de su existencia y aplicación, pues -según sean las notas que la identifiquen o caractericen- tal cuestión se puede presentar desde perspectivas muy diferentes. El problema estriba, sin embargo, en que no existe una definición legal de la pena(el art. 34 CP sólo ofrece una delimitación negativa y parcial) y tampoco hay un acuerdo completo acerca de las notas que permiten caracterizar como pena una determinada sanción.
La cuestión del concepto de pena tiene relevancia constitucional, porque para su previsión e imposición se exige el cumplimiento de ciertas garantías que no serían precisas con respecto a consecuencias de otra índole. Poreste motivo, el Tribunal Constitucional español ha tenido que considerar, en distintas ocasiones, si determinadas medidas tienen o no ese carácter represivo o punitivo que comparten las sanciones penales y las administrativas y determina su sujeción a las garantías procesales y sustantivas establecidas en los arts. 24.2 y 25.1 CE. En la STC 239/1988, de 14 de diciembre, se consideró que las“multas coercitivas” destinadas a obligar a la realización de prestaciones o al cumplimiento de obligaciones fijadas por la Administración resultan ajenas a la
1 V. Lección 11, I.1.1.
2 V. Lección 11, II.
Lección 8: La pena: nociones generales E. Peñaranda Ramos
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potestad punitiva o sancionadora del Estado y a las garantías que le son inherentes. En la STC 164/1995 se negó asimismo (con un votodiscrepante) que tales garantías fueran aplicables a la imposición de un recargo por demora de hasta un diez por ciento de la deuda tributaria, con el argumento de que este tipo de recargos no tendría una finalidad punitiva o represiva, sino más bien una función “coercitiva, disuasoria o de estímulo”. En la STC 276/2000, de 16 de noviembre, en cambio, se sostuvo que esos mismos recargos, una vez quefueron elevados en la Ley General Tributaria hasta el cincuenta por ciento, tendrían ya la función de castigo que anteriormente la mayoría del Tribunal les había negado. En el caso de las “medidas” aplicables a menores de edad, con su “característica combinación de elementos sancionadores y (re)educativos”, ya las SSTC 36/1991, de 14 de febrero, y 61/1998, de 17 de marzo, concedieron un pesosuficiente a los primeros como para considerarlas fundamentalmente sometidas, aunque “no son penas en sentido estricto”, a las garantías propias del Derecho Penal sustantivo y del proceso penal. Ambas sentencias son previas a la promulgación de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y sus sucesivas reformas, que han acentuado el carácter punitivo de tales“medidas”.
Es dudosa también la calificación como penas de algunas consecuencias jurídicas no incluidas en el catálogo de penas del art. 33 CP, pero establecidas en la Parte general o especial del Código, como son la expulsión de extranjeros, prevista en el art. 89 CP (y como medida de seguridad en el art. 96.3.2º CP), o la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y...