concepto de medidas cautelares


Concepto de Medida Cautelar
El Diccionario Jurídico Espasa define a las medidas cautelares como
Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley.
Cautelares: Aquellas que se pueden adoptar preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayanacordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado
Ossorio (2006) define las medidas cautelares como: Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que sereconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. (p. 584).
◾Requisitos de Procedencia De acuerdo con la doctrina procesal, plenamente aplicable al contencioso-administrativo, los elementosfundamentales al momento de examinar la procedencia de las medidas cautelares, son, en primer lugar, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (no plena prueba sino la argumentación razonable acompañada de una prueba sumaria). Consiste en un juicio preliminar acerca de la verosimilitud de la procedencia de la pretensión interpuesta, que debe lucir como de probable acogida en la sentencia defondo.
A este requisito del fumus boni iuris, se le define como: la indagación que hace el juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final. Se trata de la apariencia de que la pretensión del solicitante prosperará enel fallo de fondo.
Hay que resaltar que, a fin de que el actor cumpla su carga procesal para demostrar esta apariencia de buen derecho, no resulta suficien­te que éste se limite a alegar la procedencia de su pretensión, sino que deberá acompañar algún tipo de prueba que permita al juez presumir objetivamente que al solicitante le acompaña ciertamente el derecho invocado.
Por su parte, elpeligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de efectos del acto impug­nado, daños queno podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante. Asimismo, se señala que para la jurisprudencia su producción tiene que derivarse directa­mente del acto administrativo impugnado, en una relación de causali­dad ejecución del acto-daño irreparable producido, así como que nopueden ser los derivados como una consecuencia “natural o normal” del acto administrativo, sino que será necesario que se trate de efectos “extraordinarios”.
Sobre el periculum in mora, siguiendo la clásica distinción de la doctrina italiana, algunos lo dividen entre el peligro en la infructuosi­dad del fallo (ejecución imposible) y el peligro en el retardo (daño irreparable que sufrirá eldemandante por el tiempo aunque la senten­cia definitiva declare su derecho, es decir, el periculum in damni). A este último tipo se le describe como aquel que se refiere al peligro de la ineficacia de la sentencia, en el sentido de que el fallo pueda ejecutarse pero que para el momento de tal ejecución ya carezca de interés para el actor, quien, al no haber podido usar de su derecho durante el proceso,...