concurso aparente de leyes

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EL CONCURSO APARENTE DE LEYES

P or el Lic. Salvador R OCHA D I A Z

L A DOCTRINA A LEMANA era, hasta hace muy poco tiempo, la única que se
ocupaba del estudio de este problema, el cual empezó a estudiarse en el
T ratado de Derecho P elíal de Adolfo Merkel. En Italia, Grispigni nos
dice que este tema era casi ignorado por la teoría italiana y que estabaespecialmente confundido con el concurso formal o ideal de delitos; pero
después de la primera edición de su libro D erecho Penal Italiano, este
tema fue especialmente tratado por Frozalli, Kanieri y Spiena. E n España y luego en Argentina fue estudiado en primer lugar por el maestro
español Luis Jiménez de Asúa; después lo han estudiado los profesores
argentinos Sebastián Soler, en su T ratado d eDerecho Penal, y Gavier, en
una admirable monografía.

H a recibido diferentes nombres entre los que es conveniente citar:
relaciones de las figuras entre si (Soler), concurso aparente de disposiciones penalcs coexistentes (Grispigni), conciirso aparente de leyes ( CUR110 Calón, Jiménez de Asúa, y muclios otros autores), concurso impropio
de leyes, conciirso aparente de tipos, concurso aparente denormas, concurso aparente de delitos, concurso ficticio de leyes, etc., Jiménez de Asúa
tambikn lo denomina conflicto aparente de disposiciones penales.
Grispigni no está de acuerdo con la terminología acostumbrada, inclusive la usada por 61, ya que dice que no se trata de un concurso aparente de leyes, sino de una concurrencia de dos disposiciones que se encuentran en contra, en tanto que cadadisposición se presenta como capaz
de aplicarse al caso concreto exclusivamente. Justifica su t erminolo~ía
diciendo que esta denominación, gesetzconkurrenz, se ha difundido desde
hace mucho tiempo y desde la doctrina hasta la práctica penal, particularmente en Alemania por la obra de Merkel que usa ese término y que cam-

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S ALVADOR ROCHA DZAZ

biarla traería más confusión a esteproblema de la ya existente, la cual
es enorme.
Cuello Galón también critica la terminología diciendo que los casos
de c oncum de leyes propiamente no lo son, ya que más bien se trata
de una ley que es excluída por otra.
Grispigni nos dice que la palabra "aparente" tiene dentro de la denominación del problema una importancia muy grande, ya que el problema
es calificado así porque elordenamiento, explícita o implícitamente, ofrece los criterios para la determinación de cuál será la norma aplicable
al caso concreto; es decir, que el conflicto existiría realmente solamente
que el mismo ordenamiento no lo resolviese.

Este punto es fundamental en el planteamiento de cualquier problema,
ya que de su ubicación en la sistemática de su ciencia dependerá la premisa menor a priori queadoptemos para llegar a la conclusión, siendo
la premisa mayor el problema en sí.
Se han cometido muchos errores a este respecto y en dos partes de la
sistemática del Derecho Penal se ha querido inmiscuir este problema:
la teoría del delito y la teoría de ley, correspondiendo a esta última el
estudio del concurso aparente de leyes, como lo veremos a continuación.
Es fundamental para la correctalocalización del problema que me ocupa,
hacer la distinción entre el concurso aparente de leyes y el concurso ideal
de delitos, pero aquí lo omitiré por desarrollarlo en el final de este estudio.
Los escritores alemanes que habían desarrollado el tema antes de escribir el jurista italiano Filippo Grispigni su libro Curso de Derecho Pen al, no obstante de haber hecho correctamente la distinciónentre el concurso aparente de leyes y el concurso ideal de delitos, habían desarrollado el concurso de leyes en la teoría del delito. Estos autores que son,
fundamentalmente, Binding, Mayer, Hippel, Mezger, Liszt-Schmidt, y especialmente Lent, Baumgarten y Honig, son criticados por Grispigni, diciendo que el desarrollo del tema donde ellos lo hicieron es impropio, ya
que a todas luces el...