Derecho Aministrativo Italiano

VINCENZO CERULLI IRELLI

PRINCIPIO DI LEGALITÀ E POTERI STRAORDINARI DELL’AMMINISTRAZIONE (*)
Sommario: 1. L’amministrazione e i poteri amministrativi. – 2. Poteri amministrativi ordinari e straordinari. – 3. Specie dei poteri di ordinanza: poteri di ordinanza secondo il diritto amministrativo ‘comune’. – 4. I poteri di ordinanza del c.d. diritto dell’emergenza (protezione civile e dintorni).– 5. Problemi di inquadramento sistematico e di legittimità costituzionale.

1. L’amministrazione e i poteri amministrativi. – L’amministrazione come azione giuridica, mediante atti produttivi di effetti (attraverso i quali si producono fatti, risultati, nei quali propriamente si concretizza la cura degli interessi della collettività) si esprime attraverso l’esercizio di poteri amministrativi,ovvero attraverso contratti o altri negozi giuridici. In questo secondo caso, gli enti e gli organi che costituiscono la pubblica Amministrazione in senso soggettivo, usano della loro capacità generale (la capacità di diritto privato che spetta a ogni soggetto dell’ordinamento e anche alle pubbliche Amministrazioni)(1). Nel primo caso, essi (i singoli soggetti giuridici, le singole Autorità) usanodelle capacità speciali (i poteri, appunto) che l’ordinamento loro attribuisce.
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( *) Testo rielaborato della relazione tenuta il 21 settembre 2007 al LIII Convegno di Studi Amministrativi di Varenna sul tema «Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia». ( 1) Sull’attività di diritto privato, ho tentato di fare il punto delle questioni (assai perplesse) che essa poneanche sul piano costituzionale, in V. CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. amm., 2003, p. 217, dove anche i principali riferimenti. Sull’art. 1, co. 1bis, legge n. 241/1990 come modif. dalla legge n. 15/2005, si veda successivamente in dottrina L. IANNOTTA, L’adozione degli atti non autoritativi secondo il diritto privato, in Dir. amm.,2006, p. 352; G. GRECO, L’azione amministrativa secondo il diritto privato: i principi, in V. CERULLI IRELLI (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, Jovene, 2006, p. 69; N. PAOLANTONIO, Art. 1, comma 1 bis. Principi generali dell’attività amministrativa, in N. PAOLANTONIO - A POLICE - A. ZITO (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino,Giappichelli, 2005, p. 77; F. TRIMARCHI BANFI, L’art. 1, 1º comma bis, l. n. 241 del 1990, in Foro amm.-Cons. Stato, 2005, p. 947.
DIRITTO PUBBLICO, 2/2007

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DIRITTO PUBBLICO

Che i poteri amministrativi (a qualsiasi specie essi appartengano) siano delle capacità speciali, e non espressione della capacità generale, e perciò necessitino di specifiche previsioni normative, si può considerareaffermazione pacifica; ché a nessun soggetto dell’ordinamento, salvo a quelli espressamente contemplati a tal fine dalla norma, spetta l’utilizzo di quel materiale giuridico, e quindi la capacità di produrre nel mondo giuridico quei determinati effetti (cioè quelli previsti dalla norma attributiva del potere); che non possono essere prodotti mediante attività giuridica posta in essere nell’eserciziodella capacità generale. Chiunque, trovandosi nelle condizioni per farlo, può comprare o vendere un bene, concedere un mutuo o una somma di denaro, stipulare un contratto d’opera, ma nessun soggetto dell’ordinamento, salvo quello previsto dalla norma, può disporre l’occupazione della proprietà privata per la realizzazione di un’opera di pubblico interesse, o può autorizzare la costruzione di unmanufatto edilizio da parte del proprietario dell’area (venendo perciò ad incidere sull’esercizio del diritto di proprietà), o può concedere ad un’impresa piuttosto che ad un’altra, aspirandovi entrambe, il diritto di compiere in via esclusiva una determinata attività di interesse generale. E così via. Si tratta di notazioni ovvie, sulle quali non occorre soffermarsi( 2). Altro problema è...