El establecimiento permanente

CRONICA TRIBUTARIA

NUM. 145/2012 (39-57)

LA NOCIÓN DE ESTABLECIMIENTO
PERMANENTE EN LOS TRIBUNALES:
LAS ESTRUCTURAS OPERATIVAS
MEDIANTE FILIALES COMISIONISTAS

Néstor Carmona Fernández

Agencia Estatal de Administración Tributaria

RESUMEN
Con ocasión del análisis de diversas sentencias recientes, tanto nacionales como extran­
jeras, que deciden sobre la existencia o no de la noción deestablecimiento permanente
en la conducta empresarial –y la consiguiente tributación– de entidades no residentes
(de ordinario, empresas de grupos multinacionales cabeceras de filiales que actúan por
su cuenta en otro territorio), se efectúan ciertas reflexiones sobre la insuficiencia y debi­
lidad de una interpretación literal del concepto de establecimiento permanente, en su
configuración tradicional,para alcanzar sus fines naturales –ser respetuosos con el de­
recho legítimo del Estado de la fuente a reclamar la tributación de una porción del be­
neficio derivado de una actividad empresarial asentada, estable y trascendente en su te­
rritorio–. Se entra en le debate sobre el alcance de la figura de las entidades comisionis­
tas en nombre propio pero por cuenta de no residentes, y en una nociónexpansiva del lu­
gar fijo de negocios: la estructura empresarial sustancial o el asentamiento complejo
operativo de empresas no residentes.
Palabras clave: Establecimiento permanente, lugar fijo de negocios, agente dependien­
te, comisionista en nombre propio, reestructuraciones empresariales, asentamiento
complejo operativo, estructura empresarial sustancial, comentarios al Modelo de Conve­
niode la OCDE.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. 2. LAS COORDENADAS ESENCIALES DE LA NOCIÓN DE ESTABLECIMIENTO
PERMANENTE. 2.1. El lugar fijo de negocios. 2.2. El agente dependiente. 3. LAS REESTRUC­
TURACIONES EMPRESARIALES: LA CONVERSIÓN DE FILIALES COMERCIALES EN COMISIONISTAS (Y
DE FABRICANTES EN MAQUILADORAS). 4. LA DOCTRINA ADMINISTRATIVA: «EL ASENTAMIENTO
COMPLEJO OPERATIVO». 5. LA VOZ DE LOSTRIBUNALES: ALGUNAS SENTENCIAS. 5.1. Sentencia
de la Audiencia Nacional de 20 de mayo de 2010: el Caso M-Real. 5.2. Sentencia de la
Audiencia Nacional de 9 de febrero de 2011: Caso Borax. 5.3. Sentencia del Tribunal Su­
premo de fecha 12 de enero de 2012: Caso Roche. 5.4. La Resolución del TEAC de 15 de
marzo de 2012: el Caso Dell «español». 5.5. Las sentencias en los casos Zimmer y
Dell/Noruega. 5.5.1.El caso Zimmer. 5.5.2. El caso Dell en Noruega. 6. CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFÍA.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 145-2012

1. INTRODUCCIÓN
Se dice que la noción de establecimiento permanente (EP) toma su primer formato a
mediados del siglo XIX dentro del marco de la normativa comercial en Prusia, derivan­
do más tarde en el primer tercio del siglo XX, merced a los trabajos de la Ligade las Na­
ciones sobre los principios que deberían ser regidas las normas internacionales para evi­
tar la doble tributación de la renta, en una categoría tributaria determinante de la tri­
butación en «el Estado de la fuente» de las rentas empresariales, de la que es directa he­
redera la noción de EP acogida en el seno del Modelo de Convenio para evitar la doble
imposición de la OCDE (MC) (en elProyecto de 1963, en el Modelo de 1977 y en el Mo­
delo actual, cuya última versión se hizo pública en julio de 2010).
El ánimo que late bajo dicha categoría jurídica no es sino la circunstancia o conjunto
de circunstancias que denotan la existencia de una actividad sustancial y estable en un
Estado distinto del de residencia por parte de una empresa determinada, y, bajo los pa­
rámetros del MC,se erige en la razón única y clave para que una empresa no residente
tribute en el aquel Estado por razón de su actividad, cuando media –como suele– un
convenio sobre doble imposición (CDI) entre los dos países afectados.
Sobre la insuficiencia y debilidad de la noción de EP, en su configuración tradicional
persistente hasta hoy, para alcanzar sus fines naturales –ser respetuosos con el derecho...