familia
“Desde el punto de vista jurídico la tenencia es la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de los padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía” (Chunga la monja; 2001,350)
Según algunos tratadistas la terminología “tenencia” es inadecuada, pues no se trata de una ocupación y posesión actual y corporalde una cosa, siendo el término adecuado para tan importante institución familiar el de “guarda”, la misma que jurídicamente tiene una mayor amplitud que la erróneamente denominada tenencia. La guarda, entonces comprende el conjunto de derechos- función que le corresponde al padre y/o en su caso a la madre a tener corporalmente al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a sucorrección, a alimentarlo, vestirlo, y a coadyuvar a su correcta formación moral y espiritual”.
La guarda común entonces implica la cohabitación de padres e hijos, por ellos el ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores conviven, pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental. Sin embargo, cuando la situación familiar se deteriora, ya seapor la interrupción de la convivencia parental o por la difícil relación entre padres e hijos, y éstos quedan bajo el cuidado de uno solo de ellos, se produce lo que se ha dado en llamar “el desmembramiento de la guarda”. La guarda desmembrada supone la atribución de la tenencia de uno de los cónyuges y el correspondiente establecimiento de un régimen de visitas para el otro, así, es un derechocorrelativo ya que a la par del derecho subjetivo de los padres, aparece el de los hijos de estar junto a sus padres, o mantener contacto, lo que constituye un deber para aquéllos.
En efecto, la guarda presupone una actividad que responde a su significado en el habla castellana, signada por comportamientos de custodia, defensa o conservación. La tenencia en cambio refiérase a un aspecto meramentematerial o fáctico, implicando la proximidad física de algo o alguien, por lo cual se la define como el deber de los padres de tener a sus hijos “en su compañía”, y doctrinariamente se la denomina deber de convivencia o unidad de domicilio
La tenencia posee vida propia en materia de relaciones jurídicas familiares. Se la reclama o ejerce con independencia del futuro y efectivo cumplimiento delos otros derechos-deberes, adquiriéndosela sin perjuicio de la conducta posterior que podrá satisfacer o no el cabal funcionamiento de la patria potestad, y perdiéndosela aun cuando se haya encuadrado el accionar paterno en lo legalmente esperado
La tenencia del hijo por los padres significa tanto la proximidad física efectiva como la posibilidad de que se la consiga y realice. Por tanto, ennada deja de cumplimentarse con el deber de tenencia si el hijo ha sido colocado, con finalidades educativas o de cuidado y vigilancia, en casas de terceras personas o en establecimientos especializados
La tenencia designa el elemento material de la guarda, consistente principalmente en tener consigo al hijo menor que se halla bajo patria potestad, ejercitando algunos de los derechos. Función queintegran la patria potestad.
La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son: a) la tenencia negativa, es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores, quedando éstos bajo la responsabilidad de un tercero, b) la tenencia unipersonal o exclusiva, implica una cuota de poder relacionado a la parentabilidad; y c) tenencia compartida, donde lapatria potestad sigue correspondiendo a los progenitores.
En cuanto a la “custodia o tenencia compartida”- también denominada coparentabilidad o responsabilidad parental conjunta- según B. Salberg implica: “la asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando,...
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