Moral critica y derecho positivo

Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 14, 2011, pp. 61-109
D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382

MORAL Y DERECHO POSITIVO (COMPARACIÓN Y
RELACIONES)
MORALS AND POSITVE LAW (COMPARISON AND RELATIONSHIPS BETWEEN
THEM)

Camilo Tale *
Resumen: Se exponen las siete diferencias más usuales que suelen señalarse entre ambos
ordenamientos de la conducta, con amplio análisis crítico de cadauno. El autor se detiene
especialmente en la diferencia entre los fines. Se desestiman la mayoría de tales distingos;
algunos se admiten, con limitaciones, reservas y precisiones. En la segunda sección
considérense ocho modos de relación entre la moralidad y el derecho; entre ellas, la aplicación
directa de normas morales que suelen hacer los tribunales para fundar sus resoluciones. Laconclusión general es que derecho y moral son inseparables, y además, no hay entre ellos
distinción total, sino parcial.
Abstract: This article sets forth the seven most common differences often observed between law
and morality. A comprehensive and critical analysis of each distinction is made. It focuses
especially on the difference between the purposes of both laws of human behavior. Thedismissal of most of the proposed differences is concluded. However, some are maintained,
with limitations, reservations and details. In the second section eight manners of relationship
between morality and law are considered; one of them is the direct application of moral
standards by the courts to base their decisions. The general conclusion is that both systems of
behavior are not onlyinseparable, but also the distinction between them is not total, but only
partial.
Palabras clave: Moral, Derecho, alteridad, conductas autoreferentes, funciones del Derecho.
Key words: Morals, Law, alterity, self-referential conducts, functions of Law.
Fecha de recepción: 19-3-2011
Fecha de aceptación: 15-04-2011

I. INTRODUCCIÓN
Uno de los caminos para dilucidar una noción es el cotejo de ella conotras afines. En el caso del derecho, los conceptos más próximos son, al parecer,
dos: el concepto de lo moral y el concepto de los usos sociales (nos referimos a los
usos relativos a la urbanidad, la etiqueta y, en general, a lo que es exigido por
las reglas del “trato social”)1.

Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad Católica de Cuyo (sede San Luis),
Profesor deFilosofía del Derecho y de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Córdoba y
Profesor extraordinario consultor de la Universidad Fasta de Mar del Plata.
1 Como leemos en Eduardo García Máynez, los cuatro órdenes normativos de la conducta son el
derecho, la moralidad, la religión y los “convencionalismos sociales” (Filosofía del Derecho,
México: Porrúa, 1983, p. 51). Esta enumeración escompleta, ya que no hay un quinto tipo de
normas del obrar correcto.
Con respecto a la última categoría mencionada, ella comprende normas de urbanidad, de
*

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Camilo Tale

Con el término “moral” mentamos el conjunto de las normas que
necesariamente deben cumplirse en las acciones humanas para la bondad,
honestidad o rectitud de éstas.
Dedicamos la presentedisertación a la distinción que exista entre lo
jurídico y lo moral, problema que fue llamado por Rudolf von Ihering “el cabo
de Hornos” o “cabo de las Tormentas” de la Ciencia Jurídica 2 y que ha sido un
tema clásico e infaltable en las obras generales de Filosofía del Derecho.
Antes de establecer las diferencias entre los dos conceptos,
mencionaremos sus similitudes. ¿En qué aspectos son similareslo moral y lo
jurídico?
No es difícil advertir que ambos se expresan en normas. Las normas son
reglas de conducta. De manera que lo moral y lo jurídico, por lo pronto, tienen
en común su índole prescriptiva del comportamiento humano. Las normas
morales y las normas jurídicas no sólo se refieren a una conducta, sino que
además prescriben un comportamiento que un sujeto debe obrar3. Por...