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EPÍLOGO A LA TEORÍA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (1)
ROBERT ALEXY (2)

SUMARIO.

I. DEMASIADO Y DEMASIADO POCO.—II. ÜRDF.N FUNDAMENTAL Y ORDEN MARCO:

1. El concepto de orden marco. 1. El concepto de orden fundamental.—III. El. MARGEN DE ACCIÓN ESTRUCTURAL Y LA PONDERACIÓN: 1. El margen para la fijación defines. 1. El margen para
la elección de medios. 3. El margen para la ponderación: a)Idoneidad y necesidad, b) El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.—IV. Los PRINCIPIOS FORMALES: 1. El margen
de acción epistémico como resultado de la ponderación. 2. El margen de acción epistémico y la
vinculación a la Constitución.

En el centro de este libro se encuentra la tesis de que, más allá de su formulación más o menos precisa, los derechos fundamentales tienen el carácter
deprincipios y de que los principios son mandatos de optimización. Desde la
primera aparición de la Teoría de los Derechos Fundamentales en el año 1985,
la tesis de los mandatos de optimización se ha enfrentado a numerosas objeciones. Algunas hacen alusión a problemas generales de la teoría de las normas (3). Sin embargo, la mayoría giran alrededor de la pregunta de si la tesis de
(1) R. ALEXY:Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, segunda reimpresión, 2001.
(2) Traducción del alemán de Carlos Bernal Pulido, Profesor de Derecho Constitucional y
de Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. El traductor agradece al Prof.
Robcrt Alcxy por las pertinentes aclaraciones sobre el significado de diferentes términosutilizados en este epílogo, y a los Prof. Augusto Martín de la Vega (Universidad de Salamanca) y Luis
Villar Borda (Universidad Externado de Colombia) por su cuidadosa lectura de este texto y sus
valiosas sugerencias.
(3) Cfr. sobre este aspecto, R. ALEXY: «Zur Struktur der Rechtsprinzipicn», en AA.VV.
(B. SCHli.CHER, P. KOLLLR y B.-C. FUNK, eds.): Regeln, Prinzipien und Elemente im System des
Rechts,Verlag Osterreich, Viena, 2000, págs. 31 y sigs.

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Revista Española de Derecho Constitucional
Año 22. Núm. 66. Septiembre-Diciembre 2002

ROBERTALEXY

los mandatos de optimización conduce a un modelo adecuado de los derechos
fundamentales. La crítica se mueve entre dos polos o líneas.

I.

DEMASIADO Y DEMASIADO POCO

La primera línea de crítica aduce que el modelo de los principios, basado
en latesis de los mandatos de optimización, resta fuerza a los derechos fundamentales. Esta objeción ha sido formulada por Habermas con todas sus implicaciones:
«Si los principios sientan un valor que debe ser realizado de forma óptima,
y si el grado de cumplimiento de este mandato de optimización no puede obtenerse de la norma misma, la aplicación de tales principios en el marco de lo fácticamenteposible hace indispensable la práctica de una ponderación orientada a
fines» (4).
Esta «ponderación orientada a fines» lleva a que, «si las circunstancias lo
exigen, los derechos individuales puedan ser sacrificados en razón de fines colectivos» (5). De esta manera, los derechos fundamentales pierden su firmeza,
que únicamente puede ser garantizada mediante una estructura deóntica estricta, es decir,mediante el carácter de las reglas. Por el contrario, si adquieren
el carácter de principios se derrumba una «barrera cortafuergos»:
«Si en caso de colisión todas las razones pueden adoptar el carácter de argumentos que establecen fines, se derrumba aquella barrera cortafuegos que está
asociada con un entendimiento deontológico de las normas y de los principios
jurídicos en el discurso jurídico»(6).
Ahora bien, la ponderación de los derechos fundamentales no sólo pondría
en peligro su fuerza en general. También entrañaría el riesgo de que estos derechos fuesen víctimas de «juicios irracionales» (7), a causa de la inexistencia de
medidas racionales para llevar a cabo la ponderación:
(4) J. HABERMAS: Facticidad y Validez. Sobre el Derecho y el Estado democrático de Derecho en términos de...