Actos discrecionales

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1. ACTOS DISCRECIONALES

La doctrina del acto administrativo enseña que no hay actos absolutamente discrecionales en su expedición, sino ciertas facultades que la ley confiere a los gobernantes, para que puedan expedir actos sin mucho formalismo, con la finalidad de agilizar la administración. No puede hablarse de actos discrecionales, sino de facultades discrecionales, u oportunidades paraproferir el acto administrativo, de acuerdo con las circunstancias políticas, sociales, económicas, etc., que más le convenga a la administración, de acuerdo a la ley. No se trata de una facultas de un poder originario de la Administración, es por el contrario una estimación facultada por la ley que configura la potestad.

La doctrina anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia de la CorteConstitucional al expresar:

“No puede haber de actos discrecionales, omnímodos, actividades que el Gobierno pueda desarrollar arbitrariamente”[1]. Y en sentencia de 2 de febrero de 1995, la Corte Constitucional, reitera la doctrina anterior[2]:

“... puede afirmarse que no hay en el Estado de Derecho facultades absolutamente discrecionales, porque ello elimina la constitucionalidad, lalegalidad y el orden justo de los actos que se desarrollan y acabaría con la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios”.

Mas adelante observa la corte, en la sentencia de 2 de febrero de 1995:

“La discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos, ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente laoportunidad o conveniencia de la acción dentro de los limites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalecía del interés público...”

La discrecionalidad de que disponen los órganos de la administración, no significa arbitrariedad. Al ejercer potestades discrecionales la administración no puede decidir caprichosamente,porque en definitiva la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, dentro de ciertos limites. Quiere decir que hay discrecionalidad cuando la administración puede decir, según su leal saber y entender, si debe o no actuar y en caso afirmativo, que medidas adoptara.

El articulo 36 del Decreto-ley 01 de 1984,reformatorio del Código Contencioso Administrativo, expresa:

“En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada los fines de la norma que la autoriza, y proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa”.

En materia de discrecionalidad, es preciso recordar que en un Estado de Derecho no existen los actos discrecionales absolutos,porque siempre deberá existir ley previa que estipule los parámetros a la administración, situación que de no ocurrir así, violaría el principio de legalidad que consagra nuestra Constitución y que constituye una de las máximas garantías con que cuentan los asociados.

Tratándose de expulsión de extranjeros, generalmente se otorga por las legislaciones un poder discrecional a favor del gobierno,de modo que este es libre de apreciar si la conducta de u extranjero justifica su expulsión o no. El gobierno juzga soberanamente la oportunidad de la medida, tiene la iniciativa para tomarla. Se precisa siempre un margen de poder discrecional, porque es imposible a la ley prever todas las hipótesis a que su aplicación puede dar lugar. Este poder discrecional es, por otra parte, susceptible degrados, según que la ley enuncie más o menos motivos para tomar providencias.

El ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancialmente diferente a la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con lo que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido...
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