afinidad ontológica del ser

Afinidades ontológicas entre el ser
y el deber ser del derecho
JORGE R . TAGLE
Universidad Nacional de Córdoba

El ser del Derecho
Existe un orden normativo social por excelencia que es el Derecho.
El Derecho es un determinado tipo de ser y como tal hay que enfocarlo
filosóficamente, planteándonos aquello en que consiste su esencia y
localizando el lugar donde radica su inserción con larealidad. Conocer filosóficamente el Derecho, significa saber de un modo radical
lo que es, plantear el problema de su auténtica y rigurosa existencia
y de su sentido. El solo hecho de preguntarse por el ser del Derecho,
hace surgir el problema de su razón justificativa, y si nosotros queremos ver como se articula el ser del derecho con el ideal jurídico y
con la justicia, advertiremos queeste problema pertenece a la vida
humana, al orden del espíritu, que no admite mera constatación, sino
que requiere valoración y justificación. Si se dice que el Derecho es
pura seguridad, tendríamos que preguntarnos la razón en virtud de
la cual se aseguran dentro dé este orden unos determinados principios
y realidades valoradas. Si la Filosofía del Derecho se funda en la
filosofía, esto nosobliga a precisar dos cosas: una, que si la Filosofía
versa sobre el ser y las cosas en tanto que son, la articulación de cada
una con lo que fundamentalmente es, en su sentido primario y radical, nos pone en presencia de la Metafísica; ella pregunta y resuelve
lo que es, de un modo decisivo y pleno; y otra, que en un ámbito
intelectual rigurosamente filosófico y ante una rama de la filosofíaque versa sobre un aspecto concreto del ser, se requiere no sólo una
deducción rigurosa mediante la razón filosófica, sino un análisis
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Actas del Primer Congreso Nacional de Filosofía, Mendoza, Argentina, marzo-abril 1949, tomo 3

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JORGE R . TACLE

directo de los fenómenos que abarca^. Si el Derecho se vincula con la
ontología, hay que distinguir como elemento intrínsecoaquella forma
o contenido sustancial o sea la causa formal en el sentido escolástico
y el elemento extrínseco o sea la expresión jurídica, transformándose en norma por la causa eficiente. La materia que se recoge en la
norma, como contenido, históricamente tiene antes una existencia o
una validez social o moral. Al adquirir expresión jurídica, no puede
decirse que continúe siendo una materiaextrajurídica, de la que debe
prescindir la investigación propiamente jurídica; se la transforma en
materia jurídica, no sólo porque se la inviste de una forma de ese
tipo, sino sobre todo, porque adquiere validez como tal; y así determinados actos humanos, que genéricamente se delimitan en el supuesto
hecho de la norma, han de ajustarse imperativa o supletivamente a
ella, los cuales actos, porese mérito, adquirirán una significación
jurídica que antes no tenían, o en su caso tendrán otra validez jurídica distinta de la que tuvieron. Otra cosa es que la materia recibida como jurídica, al elevarla a contenido de una norma, no deje
de tener también la existencia y validez que antes tuviera, porque
aun cuando reciba sustancia de lo jurídico no quiere decir que pierde
su existenciasocial o moral anterior, como norma". Pensemos por
ejemplo en aquellos deberes morales más que jurídicos impuestos al
padre acerca de la protección, cuidado y educación de los hijos. Esa
protección subsiste como precepto moral, pero además es materia jurídica ; su índole moral, pese a haberse transformado en precepto jurídico, se refleja incluso en la manera deficiente en que se puede exigir
sucumplimiento o sancionar su violación. Y bien, pues, una cosa es
partir de una posición ontológica que comprenda y justifique el ser
del Derecho y otra cosa es penetrar el Derecho valiéndose de una de
sus categorías, el pensar; en el primer caso se trata de buscar un
medio para obtener un fin y en el otro de obtener un fin para buscar
un medio. En el sistema ontológico, la Filosofía del...