alexy

Ponderación, control de constitucionalidad y representación . . . . . . . . . . . . . . . .
Robert ALEXY

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I. Ponderación . . . . . . . . . . . . .
II. El control de constitucionalidad. . . . .
III. Representación . . . . . . . . . . . .

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PONDERACIÓN, CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD Y REPRESENTACIÓN*
Robert ALEXY
El constitucionalismo discursivo es una teoría que
derivade la relación de cinco conceptos diferentes: 1. Los derechos fundamentales; 2. La ponderación; 3. El discurso; 4. El control de constitucionalidad, y 5. La representación. El sistema formado
por estos cinco elementos es muy complejo. El
esquema que se presentará a continuación se centra
en los conceptos de ponderación, de control de constitucionalidad y de representación.
I. PONDERACIÓN
Unode los principales temas en el actual debate
sobre la interpretación de derechos fundamentales es el papel de la ponderación o el balanceo. La
ponderación juega un papel central en la práctica
de muchos tribunales constitucionales. En el derecho constitucional alemán la ponderación forma
parte de un principio más amplio: el principio de
proporcionalidad (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).
*Quisiera agradecer a Stanley L. Paulson su ayuda y consejo en
cuestiones de estilo de la versión inglesa de este texto. Traducción al
castellano de René G. de la Vega.
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ROBERT ALEXY

El principio de proporcionalidad se conforma por
otros tres subprincipios: el de idoniedad, el de necesidad y el de proporcionalidad en el sentido estricto. Estos principios expresan la idea deoptimización. Interpretar los derechos fundamentales de
acuerdo al principio de proporcionalidad es tratar a
éstos como requisitos de optimización, es decir, como principios y no simplemente como reglas. Los
principios, como requisitos de optimización, son
normas que requieren que algo se realice con la
mayor amplitud posible dentro de las posibilidades
jurídicas y fácticas.
Los principios deidoniedad y de necesidad conciernen a la optimización relacionada con aquello
que es fácticamente posible. De modo tal, que expresan la idea del óptimo de Pareto. En cuanto al
tercer subprincipio, el de proporcionalidad en el
sentido estricto, está enfocado en la optimización
de las posibilidades jurídicas. Estas posibilidades
jurídicas están esencialmente definidas por principios contrapuestos. Laponderación no es más que
la optimización relativa a principios contrapuestos.
Por lo tanto, el tercer subprincipio se puede expresar mediante la siguiente regla: cuanto mayor sea
el grado de insatisfacción o de detrimento de un
derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro.1 Esta regla podría
denominarse “ley de la ponderación”.2

1 Véase, Alexy, Robert, ATheory of Constitutional Rights, p.
102. Existe versión castellana: Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
2 Idem.

PONDERACIÓN

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1. Dos objeciones
El fenómeno de la ponderación dentro del derecho constitucional genera una gran cantidad de
problemas de los que aquí no podría hacer una lista ni, muchomenos, discutir a fondo. Por ello, sólo
me limitaré a dos objeciones.
La primera de ellas ha sido formulada por muchos autores. Esta objeción rechaza la idea de que
la ponderación sea un procedimiento racional. Se
dice que consiste en una figura retórica que permite niveles de subjetividad ilimitados. Las razón
de esta objeción es, como sostiene Habermas, que
“no existen estándares racionales”para ponderar.3
La segunda objeción es un poco más sutil, y se
refiere a un problema conceptual. Nuevamente,
podemos referirnos a Habermas, quien ha presentado una versión bien interesante del problema. Habermas ha mantenido que la aproximación
ponderativa deja a la regulación jurídica fuera de
la esfera definida por conceptos como bueno y
malo; correcto e incorrecto, así como, también,
de...