Arbitraje comercial

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Y DE INVERSIONES

PROFESORA: DYALÁ JIMÉNEZ FIGUERES

TERCERA SEMANA: ¿QUÉ ES “ARBITRAJE”, “COMERCIAL” E “INTERNACIONAL” EN “ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL”?

Queremos terminar de enmarcar el tema de arbitraje comercial internacional con una discusión sobre, finalmente, qué es “arbitraje comercial internacional”. Después de esta clase, entraremos en lostemas jurídicos y prácticos del funcionamiento del arbitraje en el ámbito del comercio internacional entre privados.

1. ARBITRAJE

1.1. Definición

En Francia, el arbitraje se ha definido tradicionalmente como: “el mecanismo a través del cual se entrega a una o más personas —el o los árbitros— la solución de una cuestión o controversia, en la cual, el poder de tales personas deriva de unacuerdo privado y no de las autoridades estatales, y quienes deben proceder a decir el caso sobre la base de ese acuerdo.” (Fouchard, 9).

1.2. Caracterización de un acuerdo como arbitraje

Según el artículo 2 de la Ley 19.971, en “Definiciones y Reglas de Interpretación”, "arbitraje" significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que hayade ejercitarlo. Además, como se ha visto, la Ley 19.971 sigue el requisito de la Convención de Nueva York según la cual el acuerdo debe constar por escrito, aunque se permita un acuerdo sobre controversias futuras además de una cláusula compromisoria. ¿Y el acuerdo por referencia, se permite en Chile? ¿Quién determina la validez del acuerdo, el juez o el árbitro? La Ley dice que, a menos que seanulo, ineficaz, o de ejecución imposible, el árbitro determina su propia competencia. ¿Qué alcance tiene esta disposición? ¿Cuál es el derecho aplicable al acuerdo del arbitraje?

Nótese que la respuesta depende del derecho que se elija para intentar responderla. Lo primero es verificar si las partes han elegido un derecho específico que gobierne la cláusula arbitral. De lo contrario, ¿cuálderecho se debe aplicar? Según se use el derecho del contrato que contiene la cláusula o el derecho del lugar de la sede del arbitraje u otro derecho que los árbitros estimen pertinente, las respuestas pueden ser distintas. Cuando la sede es Chile, pareciera que, por analogía del artículo 34.2.a.1, si las partes no lo indican, el derecho sería el chileno. Cuando la sede está fuera de Chile, ¿cuálderecho debe aplicar el juez chileno para determinar si la cláusula es nula? La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1976 (más conocida como “Convención de Panamá”), aplicable en Chile, nos da luces en el artículo 5.1.a. La Convención de Nueva York también parece inclinarse porque se aplique el derecho de la sede a falta de acuerdo entre las partes (ver artículo V.1.a).Por último, aunque no es aplicable en Chile, la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961 sigue la misma línea (artículo IX.1.a).

Así las cosas, a menos de que la sede sea en Chile y la cláusula sea flagrantemente nula, inválida o de ejecución imposible, no es deseable que un juez chileno acepte competencia de un caso cuyo contrato contiene una cláusula de arbitraje yen el cual la demandada invoca la excepción de falta de competencia. En cualquier caso, un juez, cualquiera que sea su nacionalidad, debe tener en cuenta el principio útil de las cláusulas contractuales.

Caso de laboratorio # 1:

Empresa A brasileña vende autos a empresa B chilena. La cláusula de arbitraje en el contrato reza: “Cualquier disputa que surja entre las partes sobre lainterpretación y/o ejecución del presente contrato se resolverá definitivamente por un árbitro único. El derecho de fondo es el derecho brasileño. La sede del arbitraje es Montevideo, Uruguay.” Empresa A alega la falta de pago de la empresa B y demanda ante tribunales chilenos. Empresa B interpone excepción de falta de competencia e invoca el artículo 8 de la Ley 19.971. La empresa A alega nulidad del...