Argumentaciom Juridica y Estado Constitucional

A partir de la idea de que el estado constitucional no es apenas aquél dotado de constitución, pero el que declara y garantiza los derechos fundamentales como condición y límites para la producción, interpretación y aplicación jurídicas – lo que implica el control de los poderes por el contenido de las decisiones -, el articulo evidencia la necesidad de una argumentación justificativa para losactos de los agentes del derecho. Resaltando las características de la nueva concepción de derecho – que incluye la nueva modalidad normativa de los principios, además de incorporar valores, agentes y procedimientos – el autor subraya la existencia de criterios objetivos que orientan la práctica discursiva de justificación jurídica. Esto no lo lleva a desconsiderar la realidad del Estadoconstitucional, que presenta aún muchos ámbitos de ejercicio del poder que prescinden de argumentos de justificación, tales como algunos espacios de discreción administrativa y prácticas extraestatales de grandes corporaciones. Aquellos ámbitos son por ello constitutivos de las modernas sociedades globalizadas. Esas características nos permiten vislumbrar un Estado que no es aquel ideal de las llamadas“teorías constitucionalistas del derecho” que se presentan como un imperio de la razón (argumentativa), sino del Estado constitucional realmente existente.

La tesis de que existe una estrecha relación entre el Estado constitucional y la argumentación jurídica no pasa de ser una obviedad, pero quizás no sea ya tan obvio precisar como hay que entender esa relación. Como se sabe, por “Estadoconstitucional” no se entiende simplemente el Estado en el que está vigente una constitución, sino el Estado dotado de una Constitución (o incluso sin una constitución en sentido formal, sin un texto constitucional) con ciertas características: la constitución del “Estado constitucional” no supone sólo la distribución formal del poder entre los distintos órganos estatales (el “principio dinámico del sistemajurídico político” 1 ), sino la existencia de ciertos contenidos (los derechos fundamentales) que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del Derecho. El Estado “constitucional” se contrapone así al Estado “legislativo”, puesto que ahora el poder del legislador (y el de cualquier órgano estatal) es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma mucho másexigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado liberal de Derecho). Enrealidad, el ideal del Estado constitucional supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: el imperio de la fuerza de la razón, frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos; y que eldesarrollo de la teoría la argumentación jurídica haya corrido también paralela a la progresiva implantación del modelo del Estado constitucional.
2.
En los últimos tiempos ha sido frecuente señalar que la nueva realidad de los sistemas jurídicos (en los países occidentales desarrollados) requería también la elaboración de nuevos modelos teóricos; en particular, el debate se ha centrado en lanecesidad de superar el positivismo jurídico y sustituirlo por una concepción del Derecho (no positivista) que permita dar cuenta de la nueva realidad. En mi opinión, la inadecuación del positivismo jurídico es un hecho. O, dicho con más precisión: de las dos tesis que supuestamente caracterizan al positivismo jurídico, la primera, la de las fuentes sociales del Derecho, es sin duda verdadera,...