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Error de Prohibición.- Concepto.

Se conoce al error de prohibición como una institución compatible con el moderno Estado Social y Democrático de Derecho e imprescindible para el derecho penal actual, que puede dar lugar a la exclusión total o parcial de la culpabilidad –entendida como reproche-, cuando el agente que realiza una acción prohibida carece de conciencia de antijuridicidad o dichode otra manera, no esta en posibilidades de comprender que su accionar es antijurídico, ya que supone que su conducta es plenamente permitida o está autorizada por el derecho vigente bajo el amparo de una causa de justificación.
La dogmática moderna considera que si un agente actúa antijurídicamente, pero dentro de estas condiciones, no puede ser sometido al juicio de culpabilidad, puesto que noconoce ni puede conocer la ilicitud de su conducta y no le era exigible otro comportamiento. El profesor alemán Gunther Jakobs, al respecto manifiesta que “Solo puede cumplir una determinada orden quien tiene la voluntad de acatar órdenes, es capaz de reconocer que esa orden esta dirigida a él y además puede conocer qué es lo que hay que hacer para cumplir esa orden”, determinando con claridad queel conocimiento de la antijuridicidad es presupuesto necesario para determinar la culpabilidad y por ende, imponer una pena. Según la doctrina dominante el conocimiento de antijuridicidad significa que “el sujeto sabe que lo que hace no está jurídicamente permitido, sino prohibido”.

Teorías acerca del Conocimiento de la Antijuridicidad

El error de prohibición depende de criterios deevitabilidad para su correcta aplicación en las agencias judiciales. Habrá pues, que determinar si el error del agente sobre la ilicitud fue evitable o inevitable y el presente trabajo dedicara un título a este problema. La dogmática moderna se inclina por la teoría de la culpabilidad, la cual profesa que si el error sobre la antijuridicidad es inevitable, el agente queda exento de culpabilidad y porende de pena, pero si el error es evitable, podrá –y en algunos códigos penales deberá– el juzgador facultativamente calificar la culpabilidad disminuida del imputado, teniendo como resultado el cumplimiento de una pena menor. Es novedosa la postura del reciente Código Penal Colombiano del año dos mil cinco, donde, si bien se mantiene una teoría limitada de la culpabilidad para el error deprohibición indirecto, se opta por una rebaja de la mitad de la pena para los casos de error de prohibición invencible.

Como ya quedo mencionado, se estudia al error de prohibición a partir del lugar que se le da al conocimiento de la antijuridicidad dentro de la teoría del delito. Para el efecto, debemos entrar en el estudio de dos teorías que se encuentran en constante debate dentro de la dogmáticapenal, la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad, siendo esta última predominante y aceptada por la jurisprudencia alemana.

La Teoría del Dolo

Para la teoría del dolo, el conocimiento de la antijuridicidad es elemento del dolo. Esta teoría es acorde a la dogmática causalista del delito, corriente encabezada por Edmund Mezger, que ubica al dolo como una de las formas de culpabilidad,siendo la otra la culpa o imprudencia. La teoría de la culpabilidad en cambio sostiene que el conocimiento de la antijuridicidad es elemento de la culpabilidad (en su versión normativa y no psicológica), dejando el dolo intacto dentro del tipo del injusto (tipo subjetivo), tal como se lo concibe en la dogmática moderna gracias al aporte de teoría final de la acción representada por Welzel y seguidapor maestros como Armin Kaufmann, Reinhart Maurach y Hans Hirsh. Por lo dicho, es de referirse a la teoría del dolo cuando éste se ubique en la culpabilidad y a la teoría de la culpabilidad cuando el dolo se ubique en el tipo del injusto (tipo subjetivo).

Tanto la teoría del dolo, como la de la culpabilidad, se manifiestan de dos maneras, ya sea en su forma estricta como en su forma...