Capítulo 16 introducción al estudio del derecho carlos santiago nino

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
CARLOS SANTIAGO NINO
CAPÍTULO XVI
LA POSITIVIDAD Y LAS FUENTES
1. Introducción
2. Notas explicativas
2.1. Positividad y vigencia
2.2. Positividad y fuentes
2.3. La teoría tradicional, y aún prevaleciente, sobre la costumbre
2.4. Algunas deficiencias de la teoría sobre la costumbre
2.5. El origen de la costumbre y la constitución originaria delos sentidos
2.6. La constitución originaria y el sentido de "permitido"
2.7. La constitución originaria en los sistemas de autoridad
3. El formalismo y el realismo: precisiones necesarias
4. Positividad y fuentes
5. El Derecho como sistema
5.1. Sistemas normativos en la sociedad
5.2. Subsistemas normativos informales
5.3. La sanción y el premio como términos relativos
6. Lapositividad del Derecho
6.1. La positividad y la constitución de la ciencia jurídica
6.2. Esencia y existencia del Derecho
6.3. Casos críticos: derecho positivo versus Derecho Natural. Ley versus proyecto de ley. Derecho histórico (derogado)
6.4. Aporía del pensamiento dominante
6.5. La solución aparente de la doctrina tradicional. La "positividad" como el carácter de ser "puestas" que tienenlas normas. Objeciones
6.6. Solución egológica:
6.6.1. La vocación por el derecho positivo
6.6.2. La existencia-vigencia-positividad
6.6.3. La positividad de las normas

1. Introducción
2. Notas explicativas
2.1. Positividad y vigencia
El formalismo jurídico centra su atención en las normas introducidas por órganos autorizados. Esta introducción autorizada constituye para elformalismo condición suficiente para la positividád del Derecho, con independencia de la vigencia efectiva de la norma así introducida. El realismo jurídico señala, en cambio, que la positividad del conjunto de normas tiene como condición necesaria y suficiente la eficacia del mismo. La norma fundamental (concreta) kelseniana o la regla última de reconocimiento de Hart se sustentan, pues, en elacatamiento general.

2.2. Positividad y fuentes
La positividad no constituye una nota específica del "sistema" de control social que denominamos 'Derecho'. Si consideramos normas positivas a las vigentes, tendremos que decir que son normas positivas todas las que son usadas efectivamente en un grupo sociocultural determinado para regular la conducta de sus miembros, vale decir; para conferirles loscaracteres deónticos básicos de conducta obligatoria, prohibida o facultativa.
Vale decir que su fuente básica es la costumbre. La misma palabra 'moral' deriva de la latina mos mores, que quiere decir costumbres. Es obvio, por ejemplo, que en los pueblos latinos en general la moral positiva ha estado, y aún está, sumamente ligada al tema de la sexualidad, cosa que no ocurre entre los pueblosnórdicos.
2.3. La teoría tradicional, y aún prevaleciente, sobre la costumbre
La teoría sobre la costumbre como fuente ha sido desarrollada en el campo del Derecho. Esta teoría consiste básicamente en la exigencia de tres requisitos, a saber: 1) conductas iguales repetidas en general en condiciones iguales; 2) durante un tiempo suficientemente largo (inveterara, en latín o immemorial, en inglés); 3)la opinión generalizada sobre el carácter obligatorio de tales conductas (opinio iuris u opinio necessitatis). Aunque esta teoría ha sido desarrollada para el Derecho, ella podría extenderse a todo sistema normativo positivo. Solamente que entonces se haría bastante claro que el "tiempo suficiente" no tiene por qué ser inmemorial o de antiguo arraigo (in veterada) ya que sistemas normativos comoel de la moda, o aun la moral positiva, pueden cambiar mucho más rápidamente de lo que pretende la teoría tradicional. Con lo cual también se haría claro que el subsistema 'Derecho' que para ser efectivo debe armonizar con los otros subsistemas del grupo sociocultural- se encuentra forzado a cambiar más rápidamente de lo que supone la teoría tradicional. Así, la moda de la minifalda o de la...