Common law

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"Common Law" Americana

5. Os sentidos da expressão "Common Law"

Podemos iniciar com explicações que seram aprofundadas mais a frente, portanto,diremos que a Common Law constitui uma "família de direitos", à qual pertence a maioria dos direitos dos Estados da Federação norte-americana, diferentemente da "família dos direitos romano-germânicos", à qual faz parte o Direito brasileiro.Contudo, primeiramente, daremos preferência a um enfoque na formação histórica da Common Law.

5.1. Common Law e Equity Law

A primeira vista a Common Law é um "direito comum", ou seja, aquele nascido das sentenças judiciais dos Tribunais de Westminster, cortes essas constituídas pelo Rei, na sua tarefa de impor uma lei comum a toda Inglaterra; como as cortes estavam subordinadas diretamente aoRei, as suas decisões acabavam por suplantar os direitos costumeiros e particulares de cada tribo dos primitivos povos da Inglaterra. Ao direito denominado Common Law, haveria um outro direito, a Equity, sistema jurídico emergente das decisões dos Tribunais do Chanceler do Rei, originado de uma necessidade de temperar o rigor daquele sistema e de atender a questões de eqüidade.

O direitocriado pelos Tribunais de Westminster, era denominado common law
em oposição aos direitos locais e cortumes dos habitantes, aplicados pelas County Courts, e que logo seriam suplantados. A distribuição da justiça era considerada como uma prerrogativa real, que os reis outorgavam a funcionários, os judges, que perambulavam pelo reino na sua tarefa de representar o Rei. À semelhança dos praetores doDireito Romano, os judges ouviam as queixas e davam (ou antes, "vendiam", no sentido de pagamento por um serviço público, de custas processuais) um writ, que era uma ação nominada e com fórmulas fixas pelos costumes e com o objetivo de obtenção de um remédio adequado à situação. A idéia do writ era de que se constitua numa ordem dada pelo Rei às autoridades, a fim de respeitarem, em relação aobeneficiado que obtinha o remédio, sua situação jurídica, definida pelo julgamento a seu favor. Se não houvesse um writ determinado para a situação, não haveria possibilidade de dizer-se o direito. Concedido o writ, posteriormente, um jury composto de leigos, em certos casos, julgaria as pretensões da pessoa beneficiada pelo writ (à semelhança do judex no processo formular romano), em razão dedeterminar os fatos, em função da norma predeterminada; a decisão dos jurors era denominada finding10 .

Enquanto os juristas da Europa continental da época esforçavam-se por determinar as regras do direito material (as regras de fundo), na Inglaterra elaboravam-se as regras quanto às possibilidades de obterem-se as ações processuais; obtidas essas, quanto ao julgamento sobre o direito contestado, nãohavia a menor previsão ou a menor preocupação. Na expressão da época: remedies precede rights (os remédios têm precedência aos direitos subjetivos). O sistema era pesado, a ver-se pelo fato de que dos 56 writs existentes em 1227, seu número somente em 1832, ser elevado para 72, data em que o sistema seria profundamente reformado. Contudo, por analogia, concediam-se writs para situações novas.A exemplo: inexistia um writ determinado para os contratos; contudo, por um writ of detinue, destinado a beneficiar um possuidor de boa fé, protegia-se quem detivesse sem justo titulo uma propriedade, portanto, quem detivesse a coisa sem ter um contrato que legitimasse a posse; ou ainda o writ of trespas, que servia para proteger um dano causado por ato ilícito, seria aplicado, analogicamente,para proteger um contratante que tivesse sido prejudicado pela inadimplência do contrato. Note-se que não havia maneira de fazer cumprir-se compulsoriamente o contrato: inadimplido, partia-se para perdas e danos.

Tal sistema, formalístico e rígido, logo deveria sofrer radicais modificações, premido pelos fatos das patentes injustiças; os recursos ao Rei, fora das regras processuais da Common...
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