Como negociar un contrato

LA TÉCNICA CONTRACTUAL

COMO NEGOCIAR UN CONTRATO

l. LA ETAPA PRECONTRACTUAL

Si bien el proceso de negociación se da en diferentes áreas y niveles, no es menos cierto que
es en la contratación donde alcanza mayor importancia, al extremo de que podemos
afirmar sin duda alguna que una buena negociación es garantía de un adecuado contrato,
en tanto que cuando no es llevada con acierto noes improbable que sea una fuente de
conflictos. Es, pues, en el con- trato donde tiene mayor vigencia el concepto de la
denominada "abogacía preventiva".

La negociación de un contrato es lo que se conoce en doctrina como la "etapa
precontractual", tratativa o "pour pa rler" (para hablar). Señala Scognamiglio que
"la observación de la realidad nos muestra que por lo menos en los casos demayor relieve, a
ese resultado sólo se llega luego de una fase de negociaciones preliminares a veces largas y
difíciles, a la que sigue otra fase indispensable siempre, la de la emisión y el cambio de los
actos con los cuales cada parte expresa su decisión. Se trata de un procedimiento a menudo
complejo y de cierta duración, que plantea al Derecho una serie de problemas relativos a la
relevanciade las varias fases y a la determinación del momento en que se celebra el
contrato" (70).

Para Atilio A. Alterini, "la negociación es continuada, por ejemplo, cuan- do se inicia con
las tratativas preliminares, esto es, las que por sí solas no tienen idoneidad para formar
un contrato, pero, sin embargo, son realizadas para llevarlo a cabo". Y agrega: "las
virtualidades de estas tratativasson problemáticas tanto por razones fácticas como
jurídicas, por lo cual es a todas luces conveniente que, con anterioridad a su desarrollo, se
redacten instrumentos en los cuales se establezca con claridad el procedimiento de
negociación, la medida en que las tratativas obligan, la eficacia que será asignada a los
documentos precontractuales para interpretar el contrato definitivo, etcétera.Porque es
frecuente que interviniendo en ella técnicos no jurídicos,

(70) Cfr. SCOGNAMIGLIO, Renato, "Teoría general del contrato", Ed . Univ. Externado de
Colombia , 1991, p. 19

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produzcan actos tendientes a no obligarse, pero, correlativamente, e, a obligar lo más
posible a la otra parte" (71).
Recordemos que en nuestra ponencia sobre la parte general de lacontratación
incorporamos una norma sobre la fase o etapa precontractual, esto es, la negociación
propiamente dicha. Esta propuesta no fue acogida por la Comisión Revisora, pero está
contemplada en el texto del artículo 1362 del Código Civil de 1984, cuando dispone que
"la buena fe y común intención de las partes no sólo debe existir al momento de la
celebración o con posterioridad a ella,sino también en la · tapa de su negociación".
e
Esto nos da margen para sostener que la ruptura injustificada de una negociación que
genere daños a la contraparte, debería ser resarcida, en forma similar a lo que establece el
artículo 1337 del Código Civil italiano.
Desde luego todo lo que hemos expresado acerca de la negociación en general, es
aplicable a la negociación contractual.
Emperoy basándonos en nuestra experiencia profesional hemos considerado conveniente
añadir a título de recomendaciones algunos conceptos que puedan ser de utilidad no sólo a
los estudiantes, sino también a lo colegas y, en general, a todos quienes de algún modo
tengan contacto con la contratación. En realidad, vivimos contratando permanentemente, al
extremo de encontrarnos envueltos en una reddentro de la cual se concretan las más
variadas manifestaciones de la vida en sociedad. Es célebre la frase de Toulemon: "El
contrato está en la persona como el esqueleto en la piel". Por nuestra parte hemos acuñado
otra frase gráfica: "El contrato está en la persona, como la sangre en las venas" (72).

II. LA PREPARACION
En primer lugar y como una condición ineludible, es necesario tener un...