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REFLEXIONES SOBRE FUENTES DEL DERECHO EN EL POSITIVISMO JURÍDICO Y NEOCONSTITUCIONALISMO
Por: Félix Huanca Ayaviri 

I. Introducción . 

Este artículo tiene como objetivo analizar las fuentes del derecho dentro de un sistema u Ordenamiento jurídico, bajo la perspectiva del positivismo jurídico y el neoconstitucionalismo. Tanto en su perspectiva teórica (conceptual) y función práctica(interpretación y aplicación sobre el caso concreto).

En la literatura jurídica —al menos en nuestro medio— el tema de fuentes del derecho ha merecido escaso análisis teórico y menos la función práctica que desempeñan las fuentes dentro de un Ordenamiento jurídico. En esa perspectiva, ésta investigación pretende responder a las siguientes interrogantes: ¿Qué se entiende por fuente desde elpositivismo jurídico y neoconstitucionalismo?, ¿Qué clases de fuentes existentes? y ¿Cuáles son las fuentes calificadas del derecho dentro de un ordenamiento jurídico, en el contexto del positivismo jurídico y neoconstitucionalismo?

Consideramos que de una precisa comprensión teórica, interpretación y aplicación práctica de las fuentes depende la aplicación ‘correcta’ de la norma a un caso concreto; enespecial, en los llamados casos difíciles, esto es, donde no hay norma aplicable precisa ya sea por lagunas o vacíos en el ordenamiento o porque dos normas iguales tienen tratamientos distintos sobre el mismo caso; situación en las que los jueces deben resolver los casos conforme la denominada "sana crítica" “analogía” o “equidad” , que no es otra en la que el derecho dado en la sentencia es underecho creado por el juez ordinario; no siendo por tanto un derecho del legislador, situación no aceptada pacíficamente por el neoconstitucionalismo; pero, además por sugerir de que sería contrario a la legitimidad democrática, esto es, la división de poderes , funciones o facultades.

II. Aproximación: positivismo jurídico y neoconstitucionalismo.

El positivismo jurídico se puede resumir quetiene tres vertientes: ideológico, teórico y metodológico . Según BOBBIO es una corriente que explica el derecho del Estado, que tiene la finalidad de convertir el derecho en una autentica ciencia que posea los mismos caracteres que las ciencias físico-matemáticas, naturales y sociales que comprende el estudio del derecho positivo y la teoría general del Derecho. Entendido así el positivismojurídico estudia el derecho del Estado y por ella entendemos al conjunto de normas jurídicas válidas del Estado, esto es, la constitución y las leyes. Pero hay que matizar que en los inicios del positivismo jurídico, esto es, en los inicios de los Estados modernos la principal fuente del derecho estatal es la Ley y no así la constitución que será desarrollado en el siglo XX. Bajo esa perspectiva para elpositivismo jurídico no hay más derecho que el derecho del Estado; por tanto, bajo el positivismo jurídico los "derechos" que puedan tener fundamento u origen en el derecho natural, la costumbre o moralidad de un pueblo no son derechos, sino cualquier cosa, menos derechos.

Por otra, por neoconstitucionalismo contemporáneo o, a veces también, constitucionalismo a secas son expresiones (PRIETO)cada día más difundido y que se aplican de un modo un tanto confuso para aludir a distintos aspectos de una presuntamente nueva cultura jurídica nacida después de la Segunda II Mundial , sustentada en tres acepciones principales: En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designando, por tanto, el modelo institucional de una determinada forma deorganización política. En segundo término, el constitucionalismo es también una teoría del Derecho, más concretamente aquella teoría apta para explicar las características de dicho modelo. Tercero, por constitucionalismo cabe entender también la ideología que justifica o defiende la fórmula política así designada .

Desde la segunda posición, esto es, teoría para explicar el modelo, del Estado...