costumbre

El artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre internacional como "prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho" por la cual la costumbre es una forma espontánea de creación del derecho, porque surge por la práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso del tiempo, acaba consolidándose como Derecho.
Se puedendiferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: el elemento material (la práctica uniforme y continuada) y el elemento espiritual o psicológico, también conocido como opinio juris, que es la convicción de que la misma resulta obligatoria jurídicamente.
A pesar de que la costumbre internacional implica la repetición de una conducta durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito ha perdidoimportancia. Se habla de costumbres instantáneas en las que el tiempo necesario de una práctica para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Ejemplo de esto último sería el caso del lanzamiento en 1957 delSputnik al espacio exterior por parte de la Unión Soviética. Entre 1957 y 1958 se creó el principio de no apropiación del espacio ultraterrestre, que se convirtió en unacostumbre instantáneamente.
Requisitos y condiciones[editar · editar código]
Además de los elementos material y espiritual, existen una serie de condiciones que la jurisprudencia internacional exige, en mayor o menos medida, para que determinada práctica pase a ser calificada como costumbre:3
1. Aceptación general, una aceptación que no sea dudosa, la medida en cuestión debe ser conocida y aceptada,aunque sea de forma tácita. Por ejemplo, estados surgidos de la des-colonización no han podido aceptar algunas de las normas en cuyo proceso de elaboración no participaron.
2. Uniformidad, la práctica de los estados debe ser frecuente y uniforme.
3. Duración, la duración de la práctica debe ser considerable, aunque esta práctica ha cambiado mucho desde la antiguedad, por ejemplo HugoGrocio hablaba de 100 años, sin embargo, la corte internacional de justicia, en su sentencia del 20 de febrero de 1969 afirma que "el hecho de que no haya transcurrido más que un breve lapso de tiempo no constituye en si mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de derecho consuetudinario"
4. Convicción jurídica (opinio juris), la convicción de hallarse ante una obligación jurídica, lamera reiteración no basta, debe repetirse la conducta en convencimiento de la obligatoriedad.

LA OPINIO IURIS SIRVE NECESSITATIS.
El elemento espiritual es la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente.
Guggenheim afirma: “Según la teoría dominante, la repetición prolongada y constante de ciertos actos no es suficiente para engendrar unanorma consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de ejercer un derecho (...). Pese a las dificultades para indicar de una manera general en qué condiciones el uso se transforma en una costumbre obligatoria, aparece como imposible hacer abstracción del elemento subjetivo o psicológico”.
La jurisprudenciainternacional deja pocas dudas respecto al elemento psicológico, en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte el TIJ ha sostenido que:
“Los actos considerados no solamente deben suponer una práctica constante sino que también deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que laprescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinio iuris sirve necessitatis. Los Estados interesados, por tanto, deben tener el sentimiento de que cumplen lo que supone una obligación jurídica”.
La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa; pero siempre se...