Criterios para evitar el abuso de la tercerización

CRITERIOS PARA EVITAR EL ABUSO DE LA TERCERIZACIÓN
Oscar Andrés Blanco Rivera

Asesor y consultor en Derecho Laboral y Seguridad Social.

E-mail: oblanco@netcolombia.com
“Ponencia presentada por el autor al XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Cartagena de Indias, Colombia, abril 28, 2005”.

Introducción: Tal como lo señala la OIT en el Informe Vpreparatorio para la 95a Conferencia en 2006 que discutirá lo relacionado con la Relación de Trabajo, “los profundos cambios que se están produciendo en el mundo del trabajo, y especialmente en el mercado de trabajo, han dado lugar a nuevas formas de relaciones que no siempre se ajustan a los parámetros de la relación de trabajo. Si bien esas nuevas formas han aumentado la flexibilidad del mercado detrabajo, también han contribuido a que no esté clara la situación laboral de un creciente número de trabajadores, y que, consecuentemente, queden excluidos del ámbito de la protección normalmente asociada con una relación de trabajo.
Salta a la vista la importancia del tema propuesto en la convocatoria del XXIII Congreso Nacional: ¿Para dónde va el Derecho del Trabajo? La o las respuestas queencontremos a este profundo cuestionamiento nos hará captar la importancia que el asunto tiene en el mundo actual.
No existe la menor duda que en la solución el papel central del Estado es fundamental, puesto que debe jugar un rol de primer orden al dirimir las controversias que se suscitan entre la siempre pretendida ampliación de la flexibilidad laboral para privilegiar la economía, con ladebida protección para brindar la seguridad que reclaman los trabajadores. Venimos de un “triángulo virtuoso de protección”, como lo denomina Mario Ackerman (V Congreso Regional Americano, Lima, 2001), integrado por las normas laborales de fuente estatal, el sistema de relaciones colectivas de trabajo y la seguridad social, que brindaban a los trabajadores seguridad individual, seguridad colectiva yseguridad social apoyado en la solidaridad; y nos dirigimos a un mundo globalizado, donde las empresas se organizan en forma descentralizada, sin concentración de trabajadores en un mismo lugar y con un proceso productivo segmentado y disperso por todo el mundo, que exige, según algunos, otra clase de vinculaciones de la fuerza de trabajo y, por consiguiente, de nuevas formas de trabajo.
El temaha venido discutiéndose en el seno de la OIT desde 1997 (85a Reunión), cuando se examinó el “trabajo en régimen de subcontratación”; discusión que continuó en las Conferencias de 1998 (86a) y 2003 (91a), sin lograr la adopción de un convenio o de una recomendación que permitiera a los países miembros contar con unas directrices o recomendaciones para identificar aquellas situaciones necesitadasde protección y los mecanismos adecuados para separar las distintas situaciones jurídicas en las que se encuentran inmersos los trabajadores. En Colombia, el tema que inicialmente sentó sus premisas en los artículos 22, 23, 24 y 34 del CST, fue precisado con la expedición de la Ley 50 de 1990, que distingue las relaciones jurídicas que surgen entre un trabajador dependiente y su empleador; elcontratista independiente persona natural prestador de servicios y su contratante; y el trabajador “en misión” frente a su empleador y al usuario de sus servicios, que trajeron, junto con otro conjunto de reformas, vientos de flexibilización del Derecho del Trabajo en el país.
Sin embargo, pese a ese avance normativo, se observa hoy día que aquel marco jurídico diseñado para facilitar el esfuerzoempresarial y su aplicación al caso concreto por el operador judicial y la autoridad administrativa del trabajo para evitar sus excesos, ha quedado superado, pues la aparición de las denominadas nuevas formas de trabajo, muchas de ellas bastante viejas, pero actualmente recicladas, rebasaron los esfuerzos del Legislador colombiano para “poner a tono” con las exigencias del mercado de trabajo la...