De La Jurisprudencia Como Fuente Del Derecho. El Precedente Como Factor De Las Decisiones Judiciales.

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miércoles, 13 de febrero de 2008
De la jurisprudencia como fuente del derecho. El precedente como factor de las decisiones judiciales.

Una de las consecuencias de lacodificación fue el establecimiento de la concepción que señala que la jurisprudencia de nuestros tribunales no es fuente del derecho, dando dicha calidad sólo a la ley. Pese a ello, en países como Francia, Italia y España, se le ha empezado a dar valor a la actividad jurisprudencial. En Chile no existen mecanismos para corregir las diversas interpretaciones de la jurisprudencia, pudiendo lostribunales –en muchos casos– cambiar de criterio sin ninguna justificación.[1] Por otra parte, en nuestro país la jurisprudencia formalmente no es fuente del derecho, puesto que nuestro Código Civil no la contempla; empero, en los hechos, existen elementos que definen, en un sistema de fuente como el nuestro, un rol de la jurisprudencia en tal sentido.[2]
La idea que prescribe que al poder judicialle está prohibido dictar normas generales, propia de la codificación, viene desde la Revolución Francesa, siendo el Poder Legislativo quien poseía una plenitud en tal sentido. Empero, tal creencia ha sido desplazada como consecuencia de una nueva concepción de la separación de poderes. Con ello, el juez “con su decisión es capaz de crear una solución que puede revestir carácter persuasivo yexigirse en otros casos con un alcance general”.[3] Lo anterior ratifica que “la jurisprudencia cobre vida como fuente del derecho no sólo en países del common law, donde se ha desarrollado el concepto del precedente, que en esencia obliga o vincula en la solución de nuevos casos, sino también como un fenómeno común a todos los ordenamientos, en los cuales, cada vez con más fuerza, se reconoce valor ala jurisprudencia, aunque no obligatoria, para entender que aquella produce un efecto de persuasión o disuasivo que puede servir de base para la resolución de conflictos futuros”.[4]

Los jueces en su actividad de aplicación del derecho, “advierten a veces lagunas en las leyes en relación con los casos de que conocen, aunque, a diferencia del legislador, están obligados a llenarlas y a fallarel caso de que se trate, no estándoles permitido omitir el fallo a pretexto de que no existe ley sobre la materia”.[5] Ello está consagrado en el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, así como en el artículo 76 de nuestra Carta Fundamental.

“La ciencia del derecho viene mostrando un creciente interés por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en la solución delos casos futuros”.[6] La jurisprudencia como fuente del derecho,[7] implica que el juez debe jugar un papel preponderante, ya que ha sido llamado por el ordenamiento jurídico a colaborar con esta problemática de integración del derecho, independientemente de la solución que eventualmente pudiera dar el legislador. Empero, no debe enfrentar dicha problemática en forma de proposiciones homologablesa las de un jurista, sino que sólo debe pronunciarse sobre el caso no regulado, vinculando a las partes litigantes en el caso particular.[8]

Existe un cierto dramatismo entre la ley y el derecho, pues el derecho se regenera pese a la ley, ya que la fuente del derecho no tiene su fin en lo que crea el legislador, sino que comprende además a la costumbre, y en particular la que surge de lajurisprudencia, en sentido amplio, abarcando por ende a la doctrina.[9] Pero, ¿qué ocurre cuando la jurisprudencia formada sobre una institución jurídica en particular, es contradictoria y difusa? Este panorama de poca claridad surge –a nuestro entender– por un problema doctrinario y propio de la enseñanza del derecho. En los juristas reside la responsabilidad por no aplicar la ciencia, conocimientos...