Declarotoria de insupsistencia

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2. LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS PROVISIONALES, ES UN ACTO QUE REQUIERE MOTIVARSE?.
Nuevo Derecho Administrativo 

2.1.- PROBLEMA JURÍDICO. 

El problema jurídico a tratar de resolver se contrae a lo siguiente: ¿Existe el deber jurídico de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se retira del servicio mediante declaratoria de insubsistencia aempleados públicos que ejercen cargos de carrera administrativa en provisionalidad?. 

Para efectos de resolver dicho problema intentaré demostrar una hipótesis según la cual, bajo el nuevo derecho que nos rige, sí es necesario motivar dichos actos administrativos, pues la actividad de la Administración Pública debe en forma prioritaria ajustarse al moderno derecho administrativo. 

2.2-UBICACIÓN LEGAL DEL TEMA: 

Un breve rastreo normativo histórico nos permite ubicarnos en lo establecido en el Decreto 2400 del 17 de diciembre de 1968, por medio del cual se reguló lo atinente a la administración del personal civil de la Rama Ejecutiva del poder público . 

Debe tenerse presente que en el artículo 5º del citado Decreto 2400, al regularse el tema de la forma como se proveen losempleos en la Administración pública, se señaló lo siguiente:” Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. El período provisional no podrá exceder de cuatro meses”. 

Posteriormente, en el artículo 25 se estableció como una de las formas de lacesación definitiva de las funciones, la declaratoria de insubsistencia. Y en el artículo 26 se consagró la regla según la cual el nombramiento puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. 

Debe señalarse que dicho precepto fue objeto de declaratoria de exequibilidad condicionada por parte de la H. Corte Constitucional en sentencia C-734 del21 de junio de 2000, en el sentido de que se debe dejar constancia en la hoja de vida del empleado de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia. 

En dicha búsqueda resulta pertinente recordar lo establecido en el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, y específicamente lo señalado en el artículo 107 donde expresamente se señala que la declaratoria de insubsistencia de unnombramiento ordinario o provisional debe hacer por acto administrativo que no requiere de ser motivado, esto es, no se necesita exponer las razones que tuvo en cuenta la Administración para prescindir de los servicios de un servidor público. La norma contiene el siguiente texto: . 

Artículo 107: En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sinmotivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados”. 

Debe tenerse en cuenta que el término provisional contenido en el citado artículo fue objeto de demanda de simple nulidad, habiendo sido declarado legal por el H. Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 2004 .

No está de más señalas que en la Ley 443de 1998 no se consagró regla alguna sobre el deber o no de motivar los actos de declaratoria de insubsistencia tanto de empleados de libre nombramiento y remoción como de los empleos provisionales. 

Posteriormente, se tiene que en el Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998 se consagró el tema de lo que debe entenderse por nombramientos provisionales. Así se tiene que en el artículo 4º ,modificado por el artículo 2º del Decreto 2504 de 1998, se estableció que debía entenderse por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento que se trata. 

No se encuentra en dicho Decreto norma...
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