derecho comercial

Fuentes del Derecho Comercial

Isabel Lucía ALEM DE MUTTONI y Alberto Rodolfo FALCON


Las fuentes del derecho son los elementos a partir de los cuales el derecho comercial es creado y su contenido determinado. La fuente material es lo constituye la realidad analizada, es la misma actividad económica manifestadas en negociaciones, operaciones que el legislador va a regular luego en la norma. Lafuente formal es aquella de la que surgen normas con contenido obligatorio.
Debemos analizar con relación al derecho comercial la fuente formal por excelencia es la ley mercantil. Fontanarrosa la define como el conjunto de normas emanadas de la autoridad potestativa del estado destinadas a regular especialmente la materia comercial, contenidas en el Código de Comercio y sus leyes especiales.
ElTítulo Preliminar del Código de Comercio en el art. I, prescribe: “En los casos que no estén especialmente regidos por este Código se aplicaran las disposiciones del Código Civil”. La función del derecho civil es integradora frente al derecho comercial, al ser éste último un derecho especial solamente se puede aplicar cuando circunstancias especiales así lo admitan; por el contrario el derechocivil, cómo régimen general conserva su vigencia y eficacia. Claro ejemplo de esto son las normas sobre capacidad para el ejercicio del comercio que se rige por las normas del código civil en esa materia. En los contratos y obligaciones tenemos el art. 207 del CCom que expresamente nos remitan a la legislación civil de aplicación directa (Romero 2010).
LA COSTUMBRE Y LOS USOS
El rasgo deconsuetudinario significa reconocer en la costumbre una fuente formal del derecho comercial. Sus preceptos nacieron en la costumbre, en los usos y prácticas comerciales practicadas a lo largo de la historia se fueron incorporando en los cuerpos legislativos.
La costumbre para ser considerada fuente del derecho debe tener los requisitos, a saber: 1) General: debe ser una práctica de todo el grupo social en quepretende aplicarse. 2) Continúa: la conducta debe ser continúa perdurable en el tiempo. 3) Uniforme: todo el grupo social debe cumplirla con la convicción de obligatoria, de manera masiva, sin distinciones, e involucrar a todo el tejido social.
El valor de la costumbre radica en que es anterior a la ley, existe antes que su sanción.
El Código de Comercio en el Titulo Preliminar, se refiere al valorde la costumbre en el art. II, establece. “En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.”
El art. V del mismo título preliminar, establece: “lascostumbre mercantiles pueden servir de regla para determinar al sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
Estos artículos transcriptos tienen su correlato en los arts. 218 inc 6°, 219 y 220 del CCom que se refieren al uso y práctica entre los comerciantes como auxiliares para interpretar los contratos, y precisar el alcance de lostérminos, tienen una función integradora.
En el código de comercio tenemos además el art.238 que se refiere al comisionista que debe cumplir las órdenes de su comitente conforme a los usos del comercio en casos semejantes; art.242 inciso 2°, cuando se refiere al exceso en la comisión que será justificable de acuerdo a la costumbre generalmente practicada en el comercio; art.257 también de lacomisión, alude a que el comisionista puede extender los plazos que fueren de uso en la plaza.
Existe una diferencia fundamental en este punto con el Código Civil que en su art. 17 , que dice: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos en situaciones no regladas legalmente”, que es interpretado por la doctrina como un reconocimiento a la validez...