DERECHO DE GENTES

DERECHO DE GENTES ANTIGUO
Y CONTEMPORÁNEO*
Francesco Viola

. Corrientemente el derecho de gentes se identifica, sobre todo
después del Tratado de Westfalia, con el derecho internacional.
Afirmo que se trata de una identificación equivocada y que impide captar la relativa autonomía y las características propias del
derecho de gentes. Me propongo defender la idea ·de que el ius
gentium es unaforma específica de derecho, cuya presencia se
mantiene en la historia, aunque con modalidades .diferentes. Ha
estado y está en continua comunicación con otras formas de derecho y a menudo infunde en ellas sus contenidos y sus categorías
pero sin que por esto pierda su identidad y su función. Como el
derecho de gentes ha muerto y resucitado varias veces, puede
pensarse que a la instancia que lo animano cabe eliminarla de la
historia del derecho y de la evolución de los sistemas jurídicos, ni
sustituirla del todo por otras formas del derecho.
La defensa de esta tesis exige mostrar en qué se diferencia el
ius gentium de otras formas jurídicas, identificar las razones por
las que aparece junto a ellas pero a la vez separadamente, y demostrar que esas razones reposan sobre exigenciasperennemente
presentes en la evolución de los sistemas jurídicos. Al haberse
presentado el ius gentium, a lo largo de la historia de la cultura
jurídica, bajo diferentes configuraciones, será necessario mostrar
* Traducción de Isabel Trujillo.
Persona y Derecho, 51 ** (2004) 165-189

166

FRANCESCO VIOLA

que se da entre ellas una cierta semejanza que permite defender
una unidad analógica del concepto.

1.Ius GENTIUM ROMANO
Para analizar la forma jurídica propia del ius gentium parece
importante conocer qué relaciones intersubjetivas han constituido
su objeto a lo largo de la historia. En ese sentido se ha hablado de
tres modelos de derecho de gentes: el que ha tenido que ver con
relaciones entre individuos, con la relaciones entre Estados y con
la relación entre individuos y Estados. En realidadesta diversidad
de contenidos puede aportar indicios sobre las fases principales
del derecho de gentes l y los problemas históricos contingentes de
los que ha tenido que hacerse cargo, pero nos dice poco sobre su
naturaleza jurídica, dado que contenidos similares se encuentran
en el derecho interno y en el internacional.
Mucho más interesante para nuestro propósito es la cuestión
perenne acerca desi el ius gentium es una forma de derecho naturalo de derecho positivo. Se trata de una pregunta presente en
todas las fases de la evolución del derecho de gentes, desde la
época romana a Tomás de Aquino y Vitoria, desde Vico a Vattel,
hasta tentativas más recientes de fundar el concepto de ius cogens
presente en la problemática actual del derecho internacional. La
comparación entre talesdiferentes posturas se complica por el
hecho de que las ideas implícitas de derecho natural y positivo no
son uniformes, de manera que a menudo las soluciones son entre
sí más semejantes de lo que a primera vista parece. Además, no
siempre los autores formulan la misma pregunta. No es lo mismo,
en efecto, preguntarse cuál es el origen del ius gentium que plantearse su naturaleza jurídica. Por ejemplo, escierto que según la

1. C. VAN VOLLENHOVEN, Les trois phases du droit de gens, M. Nijhoff,
La Haye 1919.

DERECHO DE GENTES ANTIGUO Y CONTEMPORÁNEO

167

concepción romana la fuente del ius gentium es el ius naturale2 ,
pero eso es perfectamente compatible con la convinción de que se
trata a todos los efectos de un derecho positivo en sentido propio.
Como es sabido, el ius gentium romano regulabalas relaciones
entre los cives romanos y los extranjeros (peregrini) y las de los
extranjeros entre ellos. No era sólo un derecho inter gentes, sino
también intra gentes. Era administrado, a partir del 242 a.c., por
un pretor designado al efecto (praetor peregrinus), cuyos edictos
anuales ejercieron un papel fundamental en la formación de categorías jurídicas propias del ius gentium, capaces...